MEMORANDO 3656 DE 2020

(noviembre 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Señor Director:

En respuesta a su solicitud allegada mediante memorando I-GCDA-20-012985, mediante el cual se hace solicitud de concepto a esta Oficina Asesora, relacionado con la provisión de empleos de carrera diplomática y consular por vacancia temporal.

Esta dependencia allega las siguientes consideraciones de orden jurídico.

ANÁLISIS JURÍDICO SOBRE EL PROVISIÓN DE EMPLEOS DE CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR - COMISIÓN DE ESTUDIOS - VACANCIA TEMPORAL.

Ministerio de Relaciones Exteriores
Oficina Asesora Jurídica Interna

Grupo Interno de Trabajo Conceptos y Regulación Normativa
Bogotá, D.C., diciembre de 2020

1. INTRODUCCIÓN:

Este estudio jurídico se circunscribe a la consulta de la Dirección de Talento Humano sobre la viabilidad o no de proveer un cargo de carrera diplomática y consular en vacancia temporal por motivo de una comisión de estudio del titular de cargo, considerando los siguientes puntos de los artículos 2.2.5.5.37 -Provisión de empleo vacante temporalmente por otorgamiento de la comisión de estudios-; 2.2.5.2.2 -Vacancia temporal- y 2.2.5.3.3 -Provisión de las vacancias temporales- decreto 1083 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública).

2. NORMATIVIDAD APLICABLE PARA EL ESTUDIO:

2.1. Decreto ley 274 de 2000 Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular.

2.2. Decreto 1083 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública).

3. ANÁLISIS JURÍDICO:

3.1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR:

El artículo 13 del decreto ley 274 de 2000, definió que la carrera diplomática y consular, es la carrera especial jerarquizada que regula el ascenso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a esta carrera teniendo en cuenta el mérito. Regula las situaciones administrativas especiales de sus funcionarios: alternación, régimen de comisiones, disponibilidad y condiciones laborales especiales bajo un sistema de escalafón. Indicó de manera categórica, que, en virtud del principio de especialidad, la administración y vigilancia de la carrera diplomática y consular está a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores.

La provisión de cargos de carrera diplomática y consular se encuentra regulada en el decreto ley 274 de 2000, con una dinámica administrativa particular diferente a la diseñada para la carrera administrativa general, esto es, en el proceso de nombramiento y de ascenso de los funcionarios de carrera diplomática y consular, así como en la provisión de los cargos bajo las instituciones de la Comisión Especial Para Situaciones Especiales y el nombramiento en provisionalidad.

El decreto ley 274 de 2000 no estableció la institución del «encargo» en el sistema especial de carrera diplomática y consular; en su lugar diseñó otras instituciones jurídico - administrativas con el fin de cumplir los requerimientos del servicio exterior, esto, con el fin de realizar la provisión de estos cargos ante la vacancia temporal, con la periodicidad y especificidad requerida y con el objetivo de acatar los requisitos y condiciones que imponen las particulares características de la prestación del servicio exterior.

3.3. COMISIONES:

En el sistema de carrera diplomática y consular las comisiones son situaciones administrativas que consisten en: la designación o la autorización al funcionario perteneciente a la Carrera Diplomática y Consular, para desempeñar transitoriamente cargos o para realizar actividades relacionadas directa o indirectamente con la Misión y las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores o que tengan por finalidad el desempeño de responsabilidades diferentes a las que habitualmente le corresponderían al funcionario en desarrollo de sus funciones o en cumplimiento de las tareas propias de la categoría a la que perteneciere dentro del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular (artículo 46 decreto ley 274 de 2000). Esto, permite al nominador el cumplimiento de determinadas finalidades según las necesidades del servicio.

En virtud de las actividades especiales o las circunstancias excepcionales que sustentan las comisiones de los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular, el artículo 47 del decreto ley 274 de 2000, estableció las siguientes modalidades de comisiones: 1) de estudios; 2) para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción; 3) para situaciones especiales y 4) de servicio.

Con relación a la comisión de estudios, la procedencia, finalidad, requisitos y remisión normativa se encuentran del artículo 48 al 50 del decreto ley 274 de 2000 y las normas comunes a las comisiones en los artículos 55 a 59 de la misma norma.

3.4. PLANTA GLOBAL:

Los cargos de la Carrera Diplomática y Consular pertenecen a la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores -decreto 3358 de 2009- razón por la cual no se encuentran adscritos a dependencias específicas ni a misiones diplomáticas o consulares. Sobre las características de planta global, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de abril de 2011^[1], con ponencia del consejero Gustavo Gómez Aranguren, consideró:

(...) De otra parte, la planta global en donde “los distintos empleos simplemente se enlistan o determinan de manera globalizada o genérica en su denominación, código y grado, e indicando el respectivo número de cada empleo”, organización que le permite a la entidad ubicar a sus funcionarios en diferentes áreas de acuerdo a su perfil profesional, experiencia y conocimientos, es decir, este tipo de planta admite mayor movilidad en el ejercicio funcional y optimización en la prestación del servicio. Por esta razón, las plantas globales tienen mayor discrecionalidad para ordenar las reubicaciones territoriales de sus servidores cuando así lo demande la necesidad del servicio, de manera que, la estabilidad territorial de quienes laboran en instituciones con planta global es menor a la de quienes lo hacen para otro tipo de plantas, permitiéndole a la entidad el ejercicio del ius variandi de una manera más amplia cuando existen motivos de interés general que justifican un tratamiento diverso; sin embargo, debe aclararse como bien lo señaló la Corte Constitucional que “La flexibilidad de la planta de personal no se predica de la función asignada al empleo sino del número de funcionarios que pueden cumplirla”

En concepto 17501 del 24 de enero de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública expresó:

Planta personal global. Aquella que tiene como requisitos indispensables: el estudio previo de necesidades y la configuración de su organización. Es decir, que debe existir una relación detallada de los empleos requeridos para el cumplimiento de las funciones de la entidad, sin identificar su ubicación en las unidades o dependencias que hacen parte de la organización interna de la institución.

En esta planta, sólo deben estar especificados para una dependencia en particular, los empleos que implican confianza y tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo y que estén al servicio directo e inmediato y adscritos a estos

Despachos (Gobernador, Alcalde Distrital, Municipal o Local, Contralor o Personero, Presidente, Director o Gerente de Establecimiento Público, entre otros), con el fin de guardar concordancia con las normas de carrera administrativa.

Los demás empleos, de los distintos niveles, pasarán a conformar la “Planta de Personal Global” la cual estará compuesta por un determinado número de cargos, identificados y ordenados de acuerdo con el sistema de clasificación, nomenclatura y remuneración que le corresponda a la entidad.

Con este modelo, el Jefe o Director General de la entidad territorial correspondiente, distribuirá los empleos y ubicará el personal, de acuerdo con los perfiles requeridos para el ejercicio de las funciones, la organización interna, las necesidades del servicio y los planes, programas y proyectos trazados por la entidad.

3.5. PROVISIÓN DE CARGOS EN PLANTA GLOBAL - VACANCIA TEMPORAL:

En el sistema de carrera diplomática y consular, en virtud de la planta global es viable proveer un cargo de carrera diplomática y consular en vacancia temporal por la comisión de estudios de un funcionario de carrera diplomática y consular.

El artículo 60 del decreto ley 274 de 2000, establece la facultad que tiene el Ministerio de Relaciones Exteriores de realizar nombramientos en provisionalidad, esto es, de forma excepcional y en la decisión priman los elementos reglados, es decir, que dada la imposibilidad jurídica, por aplicación de las normas legales de carrera (elemento reglado), de designar a un servidor inscrito en esta, el Ministerio de Relaciones Exteriores cuenta con la alternativa, por la urgencia (elemento discrecional) que la prestación del servicio impone, de acudir a personas externas a la carrera bajo la modalidad del nombramiento provisional, siempre y cuando: i) recaiga en una persona que cumpla los requisitos legales^[2] (elemento reglado), y ii) tenga carácter transitorio^[3], o sea, hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en período de prueba o en propiedad (elemento reglado).^[4]

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 24 de octubre de 2018 con ponencia del consejero Álvaro Namén Vargas, expediente radicado 11001030600020180012800 (2388) sobre la posibilidad de designar funcionarios en provisionalidad, consideró: «De esta manera las normas citadas concilian dos intereses constitucionalmente protegibles: el del mérito para el acceso a los cargos públicos, en el sentido de que ante un cargo vacante de carrera diplomática y consular se agoten todos los mecanismos legales para que este sea provisto por un funcionario inscrito en esa carrera, como expresión de los derechos que esta concede, y el del interés general que demanda el servicio exterior de la República, ya que dado el caso de la imposibilidad jurídica de nombrar a un funcionario de carrera (elemento reglado), y ante la urgencia (elemento discrecional) de la prestación del servicio, se puede acudir a personas externas a dicha carrera bajo la modalidad de un nombramiento provisional, provisión que está sujeta a condiciones y términos especiales (elementos reglados).»

4. CONCLUSIONES:

Esta Oficina Asesora Jurídica Interna, considera que, de acuerdo con el sistema de carrera diplomática y consular, y de planta de personal global del Ministerio de Relaciones Exteriores, es viable proveer un cargo de carrera diplomática y consular en vacancia temporal por la comisión de estudio de un funcionario inscrito en el escalafón, esto, a través de las reglas de la institución de provisionalidad -artículo 60 del decreto ley 274 de 2000- de acuerdo con las necesidades de la entidad pública para lograr una administración ágil y dinámica con una mejor utilización del recurso humano y de esa forma cumplir con los fines y funciones del servicio exterior.

5. ALCANCE DEL CONCEPTO:

En virtud de ser la Oficina Asesora Jurídica Interna una dependencia asesora -artículo 22 del decreto 869 de 2016 (estructura del ministerio de Relaciones Exteriores)- los conceptos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.

Atentamente,

JOSE VICENTE CIFUENTES SALAZAR

Jefe Oficina Asesora Juridica Interna

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Expediente N.° 25000232500020020545001(0642-07)

2. El artículo 61 del Decreto Ley 274 de 2000 establece como requisitos para ser nombrado en provisionalidad i) ser nacional Colombiano; ii) poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por establecimiento de Educación Superior, o acreditar experiencia según exija el reglamento y; iii) hablar y escribir, además del español, el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas oficiales de Naciones Unidas, no obstante, este requisito puede ser reemplazado por el conocimiento del idioma oficial del país de destino.

3. “b. El servicio en el exterior de un funcionario nombrado en provisionalidad no excederá de cuatro años”. (artículo 61 del D.L. 274 de 2000).

4. Concepto del 24 de octubre de 2018 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Álvaro Namén Vargas, expediente radicado 11001030600020180012800 (2388).

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Última actualización: 15 de enero de 2024 - (Diario Oficial No. 52.621 - 27 de diciembre de 2023)

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