CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: Acción de nulidad

Núm. único de radicación: 110010324000201000402 00

Demandante: Bernardita Pérez Restrepo

Demandado: Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y otr

  

Asunto: Ejercicio de la potestad reglamentaria - límites; inexistencia de contradicción entre los regímenes de turismo y de propiedad horizontal; vivienda turística (Concepto) - inexistencia de reglamentación por el legislador           

SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, la demanda que presentó la señora Bernardita Pérez Restrepo contra la Nación - ministerios de: i) Comercio, Industria y Turismo; y ii) Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, para que se declare la nulidad de los artículos:

3.° del Decreto núm. 2590 de 9 de julio de 200

 y,

1.° del Decreto núm. 4933 de 18 de diciembre de 200.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

ANTECEDENTES

La demanda

1. La señora Bernardita Pérez Restrep, en adelante la parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 8  

 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demand

 en contra de la Nación - ministerios de Comercio, Industria y Turismo y Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en adelante la parte demandada.

Pretensiones

2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones:

“[…] Con base en las consideraciones presentadas en esta acción pública de nulidad, solicitamos (sic) a la Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se sirva declarar la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de las normas siguientes:

La integridad del Artículo 3.° del Decreto Reglamentario 2590 que es del siguiente tenor: […]

El artículo 1.° del Decreto Reglamentario 4933 de 2009, mediante el cual se modificó el parágrafo 1.° del artículo 3.° del Decreto 2590 de 2009 […]”.

Presupuestos fácticos

3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:

3.1. Expresó que el Congreso de la República, mediante la Ley 300 de 26 de julio de 199

, definió el turismo como “[…] una industria esencial para el desarrollo del país y, en especial, para las entidades territoriales […]”; en consecuencia, indicó que cumplía una función social que merecía especial protección atendiendo su importancia para el desarrollo nacional.

3.2. Adujo que dentro de los principios que rigen la actividad turística, se encuentra el de libertad de empresa.

3.3. Explicó que en la actividad turística participan dos sectores: i) el oficial, integrado por el Ministerio de Desarrollo Económic

 y sus entidades adscritas y vinculadas; las entidades territoriales; Prosocia

; y cualquier entidad pública que tenga funciones que se relacionen con el turismo, los turistas o la infraestructura turística; ii) el mixto, compuesto por el Consejo Superior de Turismo; el Consejo de Facilitación Turística; y el Comité de Capacitación  Turística; y, iii) el privado, integrado por los prestadores de servicios turísticos; asociaciones gremiales; y formas asociativas de promoción y desarrollo turístico.

3.4. Manifestó que en el artículo 61 ibidem se creó el registro nacional de turismo a cargo del hoy denominado Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; donde deben inscribirse los prestadores de servicios turísticos.

3.5. Indicó que en el artículo 62 ibidem, se determinó cuáles son los prestadores de servicios turísticos; mientras que en el artículo 76 idem, se definió al prestador de servicios turísticos como: “[…] toda persona natural o jurídica que habitualmente proporcione, intermedie o contrate directa o indirectamente con el turista, la prestación de los servicios a que se refiere esta ley y que se encuentre inscrito en el registro nacional de turismo […]”.

3.6. Sostuvo que en el artículo 77 de la ley citada supra, entre los requisitos y condiciones para ejercer la actividad turística se previó, el siguiente: “[…] Acreditar, ante el Ministerio de Desarrollo Económico, las condiciones y requisitos que demuestren su capacidad técnica, operativa, financiera, de procedencia de capital y de seguridad al turista, así como los títulos o requisitos de idoneidad técnica o profesional correspondientes, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional, para efectos de su inscripción en el registro nacional de turismo […]”.

3.7. Informó que el Gobierno Nacional, mediante la Ley 1101 de 22 de noviembre de 200  : i) creó la contribución parafiscal de turismo y exenciones tributarias; ii) determinó los operadores turísticos que debían inscribirse en el registro nacional de turismo; iii) permitió delegar en las cámaras de comercio el registro nacional de turismo; y iv) señaló que todos los prestadores de servicios turísticos tenían la obligación de inscribirse en el registro.

3.8. Resaltó que en la ley citada supra, se hizo referencia, por primera vez, a la vivienda turística para dos asuntos concretos: i) como aportante de la contribución parafiscal; y, ii) para indicar cuándo el arrendador de una vivienda turística se convierte en prestador de servicios turísticos y, por tanto, obligado a inscribirse en el registro nacional de turismo.

3.9. Destacó que, en concreto, en la ley se determinó que “[…] todas las viviendas turísticas cuyas ventas anuales sean superiores a 50 smlmv son aportantes de la contribución parafiscal de la promoción del turismo. En segundo lugar, y lo que realmente importa al tema de esta acción, es que una persona cuya actividad sea la de arrendar o subarrendar por períodos inferiores a treinta (30) días viviendas, se entenderá que son prestadores del servicio turístico sujetos al registro […]” (Subrayado del texto).

3.10. Aseguró que el Gobierno Nacional mediante el Decreto núm. 2590 de 2009; modificado por medio del Decreto núm. 4933 de 2009, sin tener competencia para tal efecto, fijó condiciones y requisitos distintos a los que ya había determinado el legislador.     

       

Normas violadas y concepto de violación

4. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:

Artículos 1.°, 2.°, 3.°, 58, 84, 113, 114, 121, 150 y 189, numeral 11 de la Constitución Política.

Artículos 1.°, 2.° numeral 1.°, 7.° y 9.° de la Ley 300 de 1996.

Artículos 3.° y 12 de la Ley 1101 de 2006.

5. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación de la siguiente forma:

Primer cargo: Invasión de la competencia del legislador

5.1. Sostuvo que los órganos del Estado tienen sus competencias establecidas en la Constitución y la ley; en consecuencia “[…] es el legislador quien hace las leyes y quien residualmente define, a su vez, quién, en el Estado, tiene las competencias no atribuidas en la Constitución […]”.

5.2. Expresó que en las leyes 300 de 2006 y 1101 de 2006, el legislador estableció: i) en qué consistía la prestación del servicio turístico; ii) quiénes eran prestadores de servicios turísticos; iii) cómo se obtenía el registro turístico y las condiciones para obtenerlo; en consecuencia, el Gobierno Nacional por medio de normas de inferior jerarquía, no podía establecer requisitos adicionales para poder prestar servicios turísticos.

5.3. Aseguró que con la normativa demandada el Gobierno Nacional vulneró el artículo 84 de la Constitución Política, donde se señaló: “[…] Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio […]”.

Segundo cargo: Límites de la potestad reglamentaria

5.4. Indicó que en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política se estableció que el Gobierno Nacional ejerce la potestad reglamentaria para la cumplida ejecución de la ley; la que, en consecuencia, no puede usar para modificar o ampliar el espectro de una ley; es decir, “[…] El poder reglamentario se encuentra limitado en función a la necesidad de la cumplida ejecución de la Ley y, como lo ha manifestado la jurisprudencia, la extensión de esta competencia es inversamente proporcional a la extensión de la Ley, es decir, cuanto mayor sea el campo disciplinado por la Ley, menor será el que corresponde al decreto reglamentario y, al contrario, si ella sólo regula aspectos o reglas generales para su aplicación, más amplio será el campo de desarrollo del reglamento, acorde con las exigencias requeridas para su cumplimiento […]”.

5.5. Adujo que “[…] El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución es claro en señalar un límite teleológico cuando dice que la potestad reglamentaria se debe ejercer “para la cumplida ejecución de las leyes” […]”; así las cosas, un decreto reglamentario no puede suplir la ley;       

Tercer cargo: Falta de competencia - Intromisión del ejecutivo en la función legislativa

5.6. Expresó que el Decreto núm. 2590 de 2009, tiene por objeto: i) regular la prestación de servicios de vivienda turística; y ii) establecer las condiciones que debe cumplir una vivienda turística sometida al régimen de propiedad horizontal.

5.7. Destacó que en el artículo 3.° del decreto citado supra: “[…] se pretende que en el evento en que un inmueble que esté destinado a la prestación de servicios de vivienda turística se encuentre ubicado en un edificio o conjunto residencial sometido al régimen de propiedad industrial, en los respectivos reglamentos se establezca expresamente la posibilidad de destinarlos para dicho uso. Como si no fuera suficiente lo anterior, en el parágrafo 1.° de dicho artículo, el cual fue modificado por el Decreto 4933 de 2009, se establece de manera imperativa que: “La destinación de los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal para la prestación de los servicios de vivienda turística en forma permanente u ocasional, debe estar autorizada en los reglamentos de propiedad horizontal. Lo anterior se acreditará ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a más tardar el 30 de abril de 2010” […]”.

5.8. Afirmó que “[…] la exigencia de que en los reglamentos de propiedad horizontal se establezca de manera expresa la posibilidad de que alguno de los bienes que hacen parte del edificio o conjunto sea utilizado para ejercer la actividad de vivienda turística representa, de un lado, algo contrario a la misma naturaleza del régimen de propiedad horizontal, y de otro, en la realidad constituye casi una imposibilidad […]”; lo anterior, porque la normativa reglamentaria de la propiedad horizontal “[…] señala que la propiedad sobre los bienes privados es exclusiva de su titular, mientras que en lo atinente a los bienes comunes la propiedad es compartida. La distinción hecha por el legislador implica que el legítimo ejercicio del derecho a la propiedad por parte de un sujeto sobre su bien privado no puede ser restringido por los copropietarios de las zonas comunes […]”.

5.9. Sostuvo que “[…] En términos generales se puede decir que el propietario tiene la autonomía suficiente como para utilizar el bien de dominio privado para ejercer actividades como las de la vivienda turística, por ejemplo. Esta es una actividad, que, una vez que se ha obtenido el correspondiente Registro Nacional de Turismo, es tan legítima y usual en las sociedades modernas como la de arrendamiento de vivienda urbana. Por ello es realmente absurdo que el artículo 3.° del Decreto 2590 de 2009 exija que los inmuebles que se encuentren sometidos al régimen de propiedad horizontal deban ser autorizados expresamente en el reglamento para así poder ser utilizados en el ejercicio de la actividad de la vivienda turística […]”.

5.10. Aclaró que cuando la Ley 675 de 3 de agosto de 2001, en el numeral 7.° del artículo 5.° estableció que en el reglamento de propiedad horizontal se debe fijar la destinación de los bienes particulares; se refiere a determinar si su uso será residencial, comercial o mixto; nada tiene que ver con “[…] la exigencia de que en el reglamento de propiedad horizontal se autorice a un bien particular para que sea utilizado para el ejercicio de la actividad turística en la modalidad de vivienda turística [...]"; toda vez que “[…] cuando un determinado inmueble o bien de dominio privado se vaya a utilizar para el ejercicio de la actividad turística es porque este previamente está destinado por el reglamento de propiedad horizontal a uso residencial […]”.

5.11. Insistió que pretender que en los reglamentos de propiedad horizontal, se autorice que los bienes de uso privado se pueden destinar a la actividad turística, es contrario a la Ley 675 porque restringe el derecho a la propiedad privada.         

Cuarto cargo: Falta de competencia - Restricción de la actividad de vivienda turística

5.12. Adujo que la normativa demandada, “[…] viola la Constitución y la Ley, entre otros motivos porque sobrepasa por mucho los límites de competencia establecidos en la Constitución para el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del poder ejecutivo […]”; además, desconoce los principios a la libre competencia, a la libertad, y a la igualdad porque “[…] en la Ley 300 de 1996 y la Ley 1101 de 2006, se reguló lo atinente a la prestación del servicio de turismo, incluyendo entre estos a la vivienda turística, sin exigir para tal modalidad de turismo el cumplimiento de requisitos adicionales en relación con los allí señalados […]”.

Contestaciones de la demanda

Ministerio de Comercio, Industria y Turism

6. La parte demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así:

“[…] no fueron las normas acusadas, sino la propia Ley 675 de 2001 la que estableció el Régimen de Propiedad Horizontal, definiéndolo como el “Sistema jurídico que regula el sometimiento a propiedad horizontal de un edificio o conjunto, construido o por construirse” y el Reglamento de Propiedad Horizontal, como el “Estatuto que regula los derechos y obligaciones específicas de los copropietarios de un edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal” estableciendo la obligación de consignar en éste último, la destinación de los inmuebles sometidos al mismo.

[…]

En efecto, no es que la reglamentación contenida en el artículo 3.° del mencionado Decreto 2590 de 2009, modificado por el artículo 1.° del Decreto 4933 de 2009 la que “se ocupe de establecer cuáles son las condiciones que debe cumplir una vivienda turística, exclusivamente, cuando se encuentre sometida al régimen de propiedad horizontal”, como afirma la actora, sino que, lo que hace tal norma, es regular en este caso la actividad de la prestación de servicios en inmuebles destinados en todo o en parte a ésta, que hagan parte de edificios o conjuntos residenciales, exigiendo que, en los correspondientes Reglamentos de Propiedad Horizontal, se halle plenamente establecida su destinación para tal fin y, que tal requisito debe acreditarse ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como autoridad administrativa reguladora del turismo.

[…]

En efecto, como se colige de la anterior exposición, lo que hizo el Gobierno Nacional al expedir las normas atacadas, Decreto 2590 de 2009 y Decreto 4933 de 2009, por el cual se modifica el anterior, estableciendo en éste último que la destinación de los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal para la prestación de los servicios de vivienda turística en forma permanente u ocasional, debe estar autorizada en los reglamentos de propiedad horizontal y, estableciendo, además, para tales prestadores de servicios turísticos, la obligación de acreditar su cumplimiento ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como entidad reguladora del Turismo, fue dar estricta aplicación a expresas normas constitucionales en la materia, en uso de la potestad reglamentaria, consagrada en el artículo 189 (numeral 11) de la Carta […]

Lo cual, además hizo, con absoluto respeto de las demás normas legales, de manera particular, la Ley 675 de 2001 que es la que regula la Propiedad Horizontal, la cual, como ya se ha expresado, constituye el “Sistema jurídico que regula el sometimiento a propiedad horizontal de un edificio a conjunto, construido o por construirse” y el Reglamento de Propiedad Horizontal, como el “Estatuto que regula los derechos y obligaciones específicas de los copropietarios de un edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal”, estableciendo la obligación de consignar en este último, la destinación de los inmuebles sometidos al mismo, que fueron destinados al ejercicio de la prestación de servicios turísticos (de alojamiento y hospedaje), en los términos del numeral (b) del artículo 62 de la Ley 300 de 1996 “Ley General de Turismo” y, de acreditarlo por los operadores turísticos, como requisito para la prestación de tales servicios, ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en su condición de entidad reguladora del Turismo, conforme a la citada norma […].

Así que, no le asiste a la actora, razón jurídica, constitucional o legal, para pretender con la presente acción, la nulidad de las normas en comento […]” (Resaltado del texto).         

Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territori

6.1. La parte demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así:

“[…] La Constitución Política de Colombia, conforme al numeral 11 del artículo 189, le corresponde al Presidente de la República, ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes, siendo una función administrativa como Suprema Autoridad Administrativa.

[…]

En el caso que nos ocupa, el actor (sic) interpreta de manera exegética para excluir los servicios de vivienda turística en inmuebles sometidos a régimen horizontal, desconociendo el análisis sistemático de la normatividad en el sector turístico […].

En este orden de ideas, la actividad turística como un renglón de la economía, el Estado debe intervenir en la prestación de los servicios públicos y privados como lo dispone el artículo 334 de la constitución Política de Colombia. Justamente, la actividad del sector turístico, la reguló la Ley 300 de 1996 y la ley 1101 de 2006, señalando quiénes son los prestadores de servicios turísticos, qué son establecimientos hoteleros o de hospedaje, en virtud de la cual los decretos 2590 de 2009 (art. 3.°) y el Decreto 4933 de 2009 (art. 1.°), objeto de estudio de ninguna manera contrarían la carta política, ni las leyes citadas anteriormente, siendo articulados los mencionados decretos con la ley 675 de 2001 “por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal”, dado que tratándose de la prestación de servicios indudablemente que el Estado debe intervenir y por supuesto que estos prestadores deben cumplir la ley y las disposiciones reglamentarias, cumpliendo la administración de las edificaciones de propiedad horizontal para la prestación de servicios de vivienda turística y acreditar ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con el fin de cumplir con los principios generales de la industria del turismo, entre otros la coordinación, la planeación y protección al consumidor (art. 2 de la Ley 300 de 1996) […] (sic)” (Destacado del texto).     

Actuaciones procesales

7. La Magistrada sustanciadora de la Sección Primera del Consejo de Estado, ordenó corregir la demanda por auto proferido el 6 de octubre de 2010, para lo cual la parte demandante debía aportar el poder que le confirió la Asociación Colombiana de Viviendas Turísticas para presentar la demand

.  

8. La parte demandante, mediante escrito de 20 de octubre de 2010 manifestó corregir la demanda, para lo cual expresó: “[…] En el encabezado de la demanda con pretensión de nulidad se señaló que estaba actuando en una doble condición, a saber, como ciudadana colombiana y como representante de la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE VIVIENDAS TURÍSTICAS. En la demanda no se presentó poder de la ASOCIACIÓN COLOMBIANA, en razón de la naturaleza de la acción le solicito entender que el único accionante soy yo, motivo por el cual debe dársele trámite a la demanda en tal sentido […].

9. La Magistrada sustanciadora admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, mediante auto proferido el 16 de diciembre de 201; ordenó notificar a los ministros de Comercio, Industria y Turismo; de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; y al Procurador Delegado ante la Sección.

10. La Magistrada sustanciadora, mediante auto proferido el 18 de febrero de 201 tuvo por contestada la demanda por parte de los ministerios de Comercio, Industria y Turismo y Vivienda, Ciudad y Territorio; en la misma providencia, dispuso: “[…] Por otra parte, no habiendo pruebas que practicar porque las partes no las solicitaron y tratándose de una controversia de puro derecho, se prescindirá del período probatorio […]”.  

11. La Magistrada sustanciadora, mediante providencia proferida el 31 de mayo de 201 ordenó que, en el término de 10 días, las partes presentaran los alegatos por escrito y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público.

Alegatos de conclusión

De la parte demandante

12. La parte demandant

 reiteró los argumentos que expuso en la demanda.

De la parte demandada

13. La parte demandad

 reiteró los argumentos que expuso en las contestaciones a la demanda.

Concepto del Ministerio Públic

14. El Procurador Delegado ante la Sección Primera del Consejo de Estado expuso, lo siguiente:

14.1. Indicó que mediante el artículo 1.° y el parágrafo del artículo 3.° del Decreto núm. 2590 de 2009, modificado por el Decreto núm. 4933 de 2009, el Gobierno Nacional, con fundamento en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, reglamentó los artículos 77 de la Ley 300 y 12 de la Ley 1101.

14.2. Recordó que la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 18 de marzo de 1999, dentro del expediente con número único de radicación 5156, manifestó que “[…] Para establecer si el Presidente de la República se excedió o extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria que le acuerda la Constitución en el artículo 189, numeral 11, que le permite expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes, se hace imprescindible examinar si existía una disposición superior, una ley que pudiese ser reglamentada y si esa reglamentación se hacía necesaria, dado que los límites de la potestad reglamentaria están dados por la necesidad de reglamentar la ley, esto es darle desarrollo legal y por la competencia […]” (Destacado y subrayado del texto).

14.3. Adujo que:

“[…] las viviendas turísticas y otros tipos de hospedaje no permanentes, no son contratos de arrendamiento de vivienda urbana, por el contrario, son inmuebles destinados a la prestación de servicios turísticos en lapsos inferiores a (30) días, lo que los diferencia del contrato de arrendamiento, puesto que son de distinta naturaleza y, de otra parte, porque para que exista el desarrollo de esta actividad, deben inscribirse de manera previa ante el Registro Nacional de Turismo, donde quede demostrado en el objeto social, el ejercicio turístico de la empresa.

Conviene, sin embargo, advertir que la modificación que introdujo el artículo 1 del Decreto 4933 de 2009 al Decreto 2590 de 2009, en cuanto a que, la destinación de los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal para la prestación de los servicios de vivienda turística en forma permanente u ocasional, deben estar autorizadas en los reglamentos de propiedad horizontal y previamente acreditados ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, está sustentado en la Ley 675 de 2001 […].

Entonces, tenemos que la normatividad que antecede, establece unas denominaciones generales que determinan que el uso de la propiedad horizontal puede ser desarrollada en edificios conformados por bienes privados con aprovechamiento exclusivo para los integrantes de ese edificio o conjunto, es decir, aptas para ser usadas con destino natural o convencional, que en este caso, es para uso de viviendas turísticas y otros tipos de hospedaje no permanentes, cuando se trate del desarrollo de actividades mercantiles, comerciales e industriales siempre y cuando se encuentren adecuadas a las normas urbanísticas vigentes […].

Con sano criterio, tenemos entonces, que no es de recibo el argumento del actor (sic) cuando arguye que el acto acusado es violatorio del artículo 58 de la Constitución Política, al condicionar o limitar el ejercicio del derecho a la propiedad privada con relación a la decisión de la Asamblea General de Propietarios, puesto que es la misma Ley 675 de 2001, quien le otorga la facultad de reformar el reglamento de la propiedad horizontal y no, el decreto acusado el que establece alguna limitación, simplemente porque está facultado de normas preexistentes, que en este caso, es la ley de propiedad horizontal que establece qué parámetros se deben tener en cuenta cuando se presta el servicio turístico en inmuebles destinados de manera ocasional al desarrollo de esta actividad […].

Entonces, encuentra el Despacho en primer lugar, que en el caso sub examine existe relación directa con el objeto que pretenden regular los actos administrativos acusados, es decir, relación directa con la ley de Propiedad Horizontal; segundo, porque se hizo una distinción entre el contrato de hospedaje y de arrendamiento de vivienda urbana que hace concluir que su diferencia es tal, que no es posible aplicar la misma legislación y, tercero porque no se impone un reglamento adicional, toda vez que los actos demandados, están soportados en leyes de propiedad horizontal, al diferenciar que existe entre los inmuebles destinados a vivienda residencial y los inmuebles destinados a la prestación ocasional de servicios de vivienda turística, sin que para ello pueda concluirse que la expedición de los decretos imponen a su albedrio restricciones o límites al derecho de la propiedad privada […].

En conclusión y, contrario a lo argumentado por el demandante (sic), en el sub judice, se debe conceder la razón al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, toda vez que la entidad cuenta con la atribución legal y constitucional para proferir el Decreto 2590 de 2009, modificado por el artículo 1 del Decreto 4933 de 2009; razón más que suficiente para denegar la solicitud de nulidad de los mismos […]” (Resaltado y subrayado del texto).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

15. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los preceptos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo sobre la inscripción en el registro nacional de turismo; y, v) análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala

16. Vistos el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instanci 

; aplicable en los términos del artículo 308 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201 

, sobre el régimen de transición y vigencia, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en única instancia.

17. Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por las partes.

Actos administrativos acusados

18. Los actos administrativos acusados son los siguientes:

19. Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar el cargo.

19.1. El artículo 3.° del Decreto núm. 2590 de 9 de julio de 2009, del cual se destaca lo siguiente:

“[…] DECRETO 2590 DE 2009

(Julio 09)

Por el cual se reglamentan las Leyes 300 de 1996 y 1101 de 2006

EL MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, DELEGATARIO DE LAS FUNCIONES PRESIDENCIALES, MEDIANTE DECRETO 2536 DE 7 DE JULIO DE 2009

En ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confieren los artículos 189, numeral 11 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 77 de la Ley 300 de 1996 y 12 de la Ley 1101 de 2006,

DECRETA:

Artículo 1°. De los prestadores de servicios de vivienda turística. Cualquier persona natural o jurídica que entregue la tenencia de un bien inmueble para uso y goce a una o más personas a título oneroso por lapsos inferiores a treinta (30) días calendario, en forma habitual, se considera prestador de servicios turísticos.

Parágrafo primero. Inscripción ante el Registro Nacional de Turismo: De conformidad con el artículo 62 de la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 12 de la Ley 1101 de 2006, las viviendas turísticas y otros tipos de hospedaje no permanentes, en su condición de inmuebles destinados a la prestación de servicios turísticos, deben estar inscritos ante el Registro Nacional de Turismo.

La obtención del registro constituye requisito previo y obligatorio para que el inmueble pueda ser utilizado como vivienda turística.

Parágrafo segundo. Para efectos del presente Decreto se acoge la definición contemplada en el Numeral 3.3 de la norma Técnica NTSH 006 que indica: "apartamentos turísticos: Unidad habitacional destinada a brindar facilidades de alojamiento y permanencia de manera ocasional a una o más personas según su capacidad, que puede contar con servicio de limpieza y como mínimo con los siguientes recintos: dormitorio, sala-comedor, cocina y baño."

Artículo 2°. Naturaleza del contrato. El contrato celebrado entre el prestador a que hace referencia el artículo 1° del presente decreto y el usuario, será de hospedaje. En consecuencia, la relación contractual entre el prestador y el usuario del servicio de hospedaje se regirá por la Ley 300 de 1996, la Ley 1101 de 2006 y sus decretos reglamentarios y las normas pertinentes del Código de Comercio, sin que le sean aplicables de manera alguna las normas atinentes al arrendamiento de vivienda urbana.

Artículo  3°. Servicios de vivienda turística en inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal. En los reglamentos de propiedad horizontal de los edificios y conjuntos residenciales en donde se encuentre un inmueble o varios destinados, en todo o en parte, a la prestación permanente u ocasional de servicios de vivienda turística, se deberá establecer expresamente la posibilidad de destinarlos para dicho uso, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley para el efecto.

Parágrafo primero.  Los reglamentos de propiedad horizontal de edificios, conjuntos residenciales y demás inmuebles destinados, en todo o en parte, a la prestación permanente u ocasional de servicios de vivienda turística, que no establezcan esta destinación o uso, deberán ser modificados en tal sentido, dentro de los seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia del presente Decreto.

Parágrafo segundo. Es obligación de los administradores de los inmuebles sometidos a régimen de propiedad horizontal, reportar al Viceministerio de Turismo, la destinación de vivienda turística de los inmuebles de la propiedad horizontal que administra, cuando éstos no estén autorizados por los reglamentos para dicha destinación, o no se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Turismo […]”.

19.2. El artículo 1.° del Decreto núm. 4933 de 9 de julio de 2009, del cual se destaca lo siguiente

“[…] DECRETO 4933 DE 2009

(Diciembre 18)

Por el cual se modifica el Decreto 2590 de 9 de julio de 2009.

EL MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

Delegatario de funciones presidenciales mediante Decreto número 4818 del 10 de diciembre de 2009, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 77 de la Ley 300 de 1996 y 12 de la Ley 1101 de 2006,

DECRETA:

Artículo 1°. El parágrafo 1° del artículo 3° del Decreto 2590 de 2009, quedará así:

Parágrafo 1°. La destinación de los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal para la prestación de los servicios de vivienda turística en forma permanente u ocasional, debe estar autorizada en los reglamentos de propiedad horizontal. Lo anterior se acreditará ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a más tardar el 30 de abril de 2010 […]”.

Problema jurídico

20. La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamento en la demanda, las contestaciones a la demanda, y las pruebas legal y válidamente aportadas al expediente determinará:

20.1. Si: i) el artículo 3.° del Decreto núm. 2590 de 9 de julio de 2009, expedido por el Ministro del Interior y de Justicia; y ii) el artículo 1.° del Decreto núm. 4933 de 9 de julio de 2009, expedido por el Ministro del Interior y de Justicia; se deben anular porque la parte demandada desbordó el ejercicio de la potestad reglamentaria al haber dispuesto que los inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal, destinados a prestar de manera permanente u ocasional servicios turísticos,  para ejercer esa actividad, previamente deben estar autorizados en el reglamento de propiedad horizontal, requisito que no fue previsto en la ley general de turismo.  

El marco normativo sobre la inscripción en el registro nacional de turismo

21. _{Visto el numeral 7.° del artículo 2.° de la Ley 300 de 1996, sobre los principios generales de la industria turística; indica respecto del principio a la libertad de empresa, lo siguiente: “[…]} el turismo es una industria de servicios de libre iniciativa privada, libre acceso y libre competencia, sujeta a los requisitos establecidos en la ley y en sus normas reglamentarias. Las autoridades de turismo en los niveles nacional y territorial preservarán el mercado libre, la competencia abierta y leal, así como la libertad de empresa dentro de un marco normativo de idoneidad, responsabilidad y relación equilibrada con los usuarios _{[…]” (Destacado fuera de texto).}

₂₂. _{Visto el artículo 3.} 

 

 _{de la Ley 300 de 1996, sobre la conformación del sector turismo, vigente para la época de los hechos; en la actividad turística participa el sector privado integrado, entre otros, por los prestadores de servicios turísticos}, _{definidos en el artículo 76 ibidem, como “[…] toda persona natural o jurídica que habitualmente proporcione, intermedie o contrate directa o indirectamente con el turista, la prestación de los servicios a que se refiere esta ley y que se encuentre inscrito en el registro nacional de turismo […]”}.

_{23. Visto el numeral 1.° del artículo 62 de Ley 300, modificado por el artículo 12 de la Ley 1101 de 2006, son prestadores de servicios turísticos las “[…] viviendas turísticas y otros tipos de hospedaje no permanente […]”; y atendiendo lo dispuesto en el artículo 6 ibidem, todos los prestadores de servicios turísticos se deben inscribir en el registro nacional de turismo.}            

_{24. Visto el parágrafo 3.° del artículo 61 ejusdem, el legislador facultó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para establecer “[…]} las condiciones y requisitos necesarios para la inscripción y actualización del Registro Nacional de Turismo y las demás condiciones para el ejercicio de la función por parte de las cámaras de comercio _{[…]” (Destacado fuera de texto).}

_{25. Visto el artículo 77 idem, sobre las obligaciones de los prestadores de servicios turísticos, a estos les corresponde “[…]} Acreditar, ante el Ministerio de Desarrollo Económic

, las condiciones y requisitos que demuestren su capacidad técnica, operativa, financiera, de procedencia de capital y de seguridad al turista, así como los títulos o requisitos de idoneidad técnica o profesional correspondientes, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional, para efectos de su inscripción en el registro nacional de turismo _{[…]” (Destacado fuera de texto).}

_{26. Visto el artículo 20 del Decreto núm. 504 de 28 de febrero de 1997, “[…] Por el cual se reglamenta el Registro Nacional de Turismo de que tratan los artículos 61 y 62 de la Ley 300 de 1996 […]”; modificado por el artículo 6.° del Decreto núm. 2074 de 25 de julio de 200; el Gobierno Nacional}, _{en ejercicio de su potestad reglamentaria y de conformidad con las facultades que se le confirieron en los artículos 61 y 62 de la Ley 300 de 1996, estableció los requisitos para la inscripción de los operadores de servicios turísticos en el registro nacional de turismo, así:}

_“[…] Artículo 6°. Modifícase el artículo 20 del Decreto 504 de 1997, el cual quedará así:

Artículo 20. De los requisitos para la inscripción. Para inscribirse en el Registro Nacional de Turismo los prestadores señalados en el artículo 62 de la Ley 300 de1996 y los demás que el Gobierno Nacional determine, deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. Presentación del formulario. Los prestadores de servicios turísticos deberán presentar ante el Registrador el formulario diseñado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, diligenciado en su totalidad.

La información financiera registrada en el formulario por el prestador de servicios turísticos deberá estar certificada por un Contador Público.

2. Prueba de la existencia y representación legal. Cuando se trate de personas jurídicas, la acreditación se hará mediante la presentación del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio o autoridad competente del lugar del domicilio del prestador.

Si se tratare de una persona natural, esta acompañará el correspondiente certificado de inscripción en el registro mercantil. En cualquiera de los dos eventos, así como en el señalado en el inciso 3º del presente numeral, deberá adjuntar el certificado de matrícula mercantil del establecimiento o establecimientos de comercio. Los documentos de que trata este numeral deberán estar vigentes al momento de su presentación.

El certificado de matrícula en el registro mercantil deberá especificar claramente la actividad que desarrollará el respectivo establecimiento de comercio.

Las Cajas de Compensación Familiar acreditarán la respectiva representación legal, mediante certificación expedida por la Superintendencia del Subsidio Familiar o la entidad que haga sus veces _[…]”.

_{27. La Sala, de la normativa transcrita, advierte que el legislador le confirió al Gobierno Nacional la facultad de ejercer la potestad reglamentaria en dos materias específicas del turismo: i) para fijar} las condiciones y requisitos necesarios para que los operadores de servicios turísticos se inscribieran en el Registro Nacional de Turismo, lo que se cumplió mediante la expedición del Decreto núm. 504 de 1997, _{modificado por el Decreto núm. 2074 de 2003}; y, ii) _{para establecer} las condiciones y requisitos que los operadores citados supra, debían acreditar para demostrar capacidad técnica, operativa, financiera, de procedencia de capital y de seguridad al turista; así como los títulos o requisitos de idoneidad técnica o profesional necesarios para poder ser inscritos en el Registro Nacional de Turismo; competencia prevista en el artículo 77 de la Ley 300 de 1996 y que ejerció el Gobierno Nacional en el año 2009 mediante el Decreto núm. 2590, modificado por el Decreto núm. 4933 de 2009, acusados en la presente demanda.

_{28. Conforme con lo anterior, unos son los requisitos para inscribirse en el registro nacional de turismo (formulario de inscripción y prueba de existencia y representación legal); y otros los requisitos que se deben acreditar ante la autoridad competente para que acceda a la solicitud de inscripción en el registro nacional de turismo de conformidad con los artículos 77 y 2.° de la Ley 300; el último, según el cual, “[…]} el turismo es una industria de servicios de libre iniciativa privada, libre acceso y libre competencia, sujeta a los requisitos establecidos en la ley y en sus normas reglamentarias _{[…]” (Destacado fuera de texto)}.

_{29. La Sala advierte que, como lo manifestó la parte demandante, en un principio la Ley 300 no incluyó las viviendas turísticas entre los prestadores de servicios turísticos; sin embargo, estas fueron incluidas con la modificación que la Ley 1101 de 2006 introdujo al artículo 62 de la ley citada supra}.

_{30. La circunstancia anotada lleva a concluir que la razón para que el Gobierno Nacional}, _{no reglamentara en los decretos núm. 504 de 1997 y 2074 de 2003, las condiciones y requisitos que debía cumplir la vivienda turística para ser inscrita en el registro nacional de turismo, se debió a que aquella sólo se incluyó en el ordenamiento jurídico colombiano, en el año 2006.}

₃₁. _{Visto el artículo 19 de la Ley 1101 de 2006, sobre reglamentación, el legislador autorizó al Gobierno Nacional para que}, _{a través del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la reglamentara. La norma dispone:}

_“[…] Artículo  19. Reglamentación. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, reglamentará esta ley en un plazo no superior a seis (6) meses contados a partir de su entrada en vigencia. _{[…]” (Destacado fuera de texto)}.

_{32. El Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, expidió el Decreto núm. 2590 de 2009, modificado por el Decreto núm. 4933 de 2009, por medio de los cuales reglamentó la ley general de turismo en lo relacionado con las condiciones y requisitos que las viviendas turísticas debían cumplir para ser inscritas en el registro nacional de turismo; entre ellos}, _{estableció la necesidad de que en los reglamentos de propiedad horizontal se autorizara, de manera expresa, que los inmuebles sujetos a ese régimen pudieran ser destinados a la prestación de servicios turísticos.}

_{33. Vista la Ley 675 de 3 de agosto de 200}, _{en ella se “[…]} regula la forma especial de dominio, denominado propiedad horizontal, en la que concurren derechos de propiedad exclusiva sobre bienes privados y derechos de copropiedad sobre el terreno y los demás bienes comunes, con el fin de garantizar la seguridad y la convivencia pacífica en los inmuebles sometidos a ella, así como la función social de la propiedad _{[…]”; esta normativa, determina los requisitos que debe contener la escritura pública constitutiva del reglamento de propiedad horizontal.}

34. Visto el artículo 5.° ibidem, el reglamento de propiedad horizontal debe establecer, entre otras: i) la destinación de los bienes de dominio particular; y ii) las reglas que gobiernan la organización y funcionamiento del edificio o conjunto, así:   

“[…] ARTÍCULO 5º. Contenido de la escritura o reglamento de propiedad horizontal. La escritura pública que contiene el reglamento de propiedad horizontal deberá incluir como mínimo:

1. El nombre e identificación del propietario.

2. El nombre distintivo del edificio o conjunto.

3. La determinación del terreno o terrenos sobre los cuales se levanta el edificio o conjunto, por su nomenclatura, área y linderos, indicando el título o títulos de adquisición y los correspondientes folios de matrícula inmobiliaria.

4. La identificación de cada uno de los bienes de dominio particular de acuerdo con los planos aprobados por la Oficina de Planeación Municipal o Distrital o por la entidad o persona que haga sus veces.

5. La determinación de los bienes comunes, con indicación de los que tengan el carácter de esenciales, y de aquellos cuyo uso se asigne a determinados sectores del edificio o conjunto, cuando fuere el caso.

6. Los coeficientes de copropiedad y los módulos de contribución, según el caso.

7. La destinación de los bienes de dominio particular que conforman el edificio o conjunto, la cual deberá ajustarse a las normas urbanísticas vigentes.

8. Las especificaciones de construcción y condiciones de seguridad y salubridad del edificio o conjunto.

Además de este contenido básico, los reglamentos de propiedad horizontal incluirán las regulaciones relacionadas con la administración, dirección y control de la persona jurídica que nace por ministerio de esta ley y las reglas que gobiernan la organización y funcionamiento del edificio o conjunto […]” (Destacado fuera de texto).

35. Visto el artículo 18 ejusdem, sobre las obligaciones de los propietarios respecto de los bienes de dominio particular o privado, los propietarios de bienes de uso particular están obligados a “[…] usarlos de acuerdo con su naturaleza y destinación, en la forma prevista en el reglamento de propiedad horizontal […]”; además, en caso de uso comercial, el propietario únicamente podrá utilizar el bien para “[…] los fines u objetos convenidos en el reglamento de propiedad horizontal, salvo autorización de la asamblea […]” (Destacado fuera de texto).

Acervo probatorio

_{36. La Sala procederá a apreciar y valorar, en conjunto, las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 18   del Código de Procedimiento Civil; en concordancia con el artículo 17} 

 _{del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado, en los siguientes términos:}

_{Pruebas documentales}

_{36.1. Diario Oficial núm. 47}._{4056 de 9 de julio de 2009, en el que se publicó el} Decreto núm. 2590 de 200_.

_{36.2. Diario Oficial núm. 47.567 de 18 de diciembre de 2009, en el que se publicó el} Decreto núm. 4933 de 200

_.

Caso concreto

_{37. La Sala,} atendiendo al marco normativo referido supra, procede a realizar el análisis del material probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto _{por razones de metodología; en consecuencia, analizará los cargos por separado, con el fin de determinar si los actos acusados violaron la normativa indicada en la demanda.}

Cargo por invasión de la competencia del legislador

38. La parte demandante sostuvo que mediante las leyes 300 de 2006 y 1101 de 2006, el legislador definió: i) quiénes se consideran prestadores de servicios turísticos; ii) cómo obtenían el registro turístico; y iii) cuáles eran los requisitos para que obtuvieran el registro turístico; en consecuencia, el Gobierno Nacional no podía fijar en los actos administrativos acusados, requisitos adicionales, como es que “[…] La destinación de los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal para la prestación de los servicios de vivienda turística en forma permanente u ocasional, debe estar autorizada en los reglamentos de propiedad horizontal […]”; lo anterior, porque esa disposición viola el artículo 84 de la Constitución Política, según el cual, “[…] Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio […]” (Destacado fuera de texto).

39. La Sala observa de la normativa transcrita supra, que en la Ley 300, modificada por la Ley 1001, el legislador no indicó cuál o cuáles eran los requisitos que debían cumplir las personas naturales o jurídicas que pretendieran adquirir la calidad de prestadores de servicios turísticos; por el contrario, en el parágrafo 3.° del artículo 61 de la Ley 300, el legislador dispuso que era al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a quien le correspondía “[…] establecer las condiciones y requisitos […]” para la inscripción en el registro nacional de turismo (Destacado fuera de texto).

40. La Sala resalta lo anterior, porque a diferencia de lo que argumentó la parte demandante, no es cierto que el legislador haya reglamentado las condiciones y requisitos para que los operadores turísticos puedan ser inscritos en el registro nacional de turismo; esto, porque la ley no deja duda que esa función fue delegada al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para lo cual, en un principio, se expidió el Decreto núm. _{504 de 28 de febrero de 1997.}  

41. La Sala aclara que inicialmente, en el artículo 62 de la Ley 300 no se incluyeron las viviendas turísticas como prestadores de servicios turísticos; lo anterior, porque a ellas se aludió en el año 2006 con la expedición de la Ley 1101; así, fue desde el año 2006 que las viviendas turísticas empezaron a ser catalogadas como prestadores de servicios turísticos y, por tanto, sujetas a inscripción en el registro nacional de turismo.

42. Ahora bien, las viviendas turísticas o de uso turístico, no se han definido legalmente, pero se pueden entender como aquellos inmuebles que una persona (natural o jurídica) destina habitual o esporádicamente a facilitar alojamiento a una persona natural, previo al pago de una suma de dinero por su uso; en consecuencia, no hay incertidumbre respecto a que los inmuebles que están sujetos al régimen de propiedad horizontal, se pueden destinar, por sus propietarios, a prestar servicios de vivienda turística; por lo tanto, cuando así se disponga, están sujetos a inscripción en el registro nacional de turismo.

43. La Sala considera, en consecuencia, que si las viviendas turísticas se incluyeron hasta el año 2006 como prestadores de servicios turísticos, el Gobierno Nacional sí tenía la facultad de reglamentar las condiciones y requisitos para su inscripción en el registro nacional de turismo; en primer orden, porque en el parágrafo 3.° del artículo 62 de la Ley 300 se le dio esa facultad al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; y en segundo orden, porque como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-1005 de 200, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 19 de la Ley 1101, sobre reglamentación,”[…] Adicionalmente, ha de observarse que de todos modos, al ser la competencia contenida en el artículo 189 numeral 11 de naturaleza constitucional, el hecho de otorgar para ciertos aspectos facultad de regulación al Ministerio, no es óbice para que el Jefe de Gobierno, en cualquier momento, ejerza su competencia […]”.

44. La Sala considera que cuando el Gobierno Nacional, mediante el artículo 3.° del Decreto núm. 2590 de 2009; modificado por el Decreto núm. 4933 de 2009; dispuso que: i) en los reglamentos de propiedad horizontal se debía autorizar expresamente que los inmuebles pueden destinarse permanente u ocasionalmente a servicios de vivienda turística; ii) los reglamentos de propiedad horizontal, donde los inmuebles sean destinados en todo o en parte, de manera permanente u ocasional a la prestación de servicios de vivienda turística, en los que no se establezca esta la posibilidad, deben ser modificados en tal sentido dentro de los 6 meses contados a partir de la entrada en vigencia de la norma; y iii) los administradores de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal deben reportar “[…] la destinación de vivienda turística de los inmuebles de la propiedad horizontal que administra, cuando éstos no estén autorizados por los reglamentos para dicha destinación, o no se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Turismo […], no violó el artículo 84 de la Constitución Política de Colombia; por una parte, se insiste, porque el legislador no determinó los requisitos para que los operadores de turismo se inscribieran en el registro nacional de turismo; y por la otra, porque el reglamento general respecto de las condiciones y requisitos citados supra, se expidió por el Gobierno Nacional en ejercicio de su potestad reglamentaria.

45. La Sala tampoco advierte contradicción entre la normativa turística acusada y la Ley 675, sobre el régimen de propiedad horizontal, toda vez que mediante la primera se dejó a la libertad de la asamblea general, integrada por la totalidad de los propietarios de los inmuebles privados sujetos al régimen de propiedad horizontal, la potestad de decidir si permitían la existencia de viviendas turísticas, la que de no aceptarse respeta el derecho fundamental a elegir y no constituye violación del derecho a la propiedad privada.

46. La Corte Constitucional, en la sentencia C-318 de 200, se pronunció sobre la constitucionalidad de algunas normas de la Ley 675; indicó, refiriéndose al reglamento de propiedad horizontal, que por medio de este se pueden establecer limitaciones a la propiedad que se tiene sobre el bien individual para conservar la armonía de la comunidad; así como restricciones a la destinación que se le pueda dar al inmueble, incluso más allá de las regulaciones que las autoridades hayan establecido para los usos del suelo.

47. La Corte Constitucional, sobre el particular, expresó:

“[…] el propietario comparte con otros la titularidad del dominio sobre los bienes comunes; éstos son los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del conjunto; esta forma de propiedad otorga derechos y obligaciones al propietario; esta forma de propiedad puede imponer limitaciones al régimen de propiedad que se tiene sobre el bien individual; y, destacó la sentencia, que el reglamento de propiedad horizontal es un negocio jurídico mediante el cual las partes, en condiciones de igualdad, pactan libremente las estipulaciones correspondientes y deciden sobre los derechos disponibles, como a bien lo tengan, sin que ello signifique que pueda trascender o regular sobre los derechos fundamentales, tales como la intimidad o la autonomía. Explicó la sentencia estos puntos, así:

 

De esta manera, puede afirmarse, entonces, que el régimen de propiedad horizontal tiene, entre otras, las siguientes características:

 

Es una forma de dominio sobre unos inmuebles, en virtud de la cual una persona es titular del derecho de propiedad individual sobre un bien y, además, comparte con otros la titularidad del dominio sobre ciertos bienes denominados comunes, necesarios para el ejercicio del derecho que se tiene sobre el primero.

 

Los bienes comunes están compuestos por aquellos necesarios para la existencia, seguridad y conservación del conjunto, con los cuales se pretende facilitar el uso y goce de cada uno de los inmuebles por sus respectivos propietarios y demandan el uso ordinario para el cual existen, con un correlativo respeto a la utilización legítima por parte de todos los demás propietarios. En lo que hace a los bienes de dominio particular, se tiene que estos pueden ser utilizados con cierta libertad y autonomía por parte de sus propietarios, pero bajo la forma prevista por el reglamento de copropiedad o a falta de éste en consonancia con los propósitos para los cuales se encuentra destinado el edificio, dada su naturaleza (Ley 182 de 1948).

 

Esta forma de propiedad otorga, entonces, una serie de derechos al propietario de un bien, tales como gozar de los bienes comunes para aquello que fueron concebidos (circular u otros derechos similares) y su dominio se encuentra en cabeza de una comunidad (Ley 182 de 1948) o de una persona jurídica creada para ese fin (Ley 16 de 1985).

 

De otro lado, el régimen de propiedad horizontal impone también obligaciones para el propietario que tienen que ver con aquellas conductas cuya observancia resulta indispensable para que la modalidad de la propiedad cumpla a cabalidad sus objetivos. Son obligaciones de los propietarios, por ejemplo, pagar las cuotas (ordinarias y las extraordinarias) correspondientes para cubrir adecuadamente los gastos en que se incurra para mantener los bienes comunes, de manera que cumplan con sus finalidades.

 

Además, el régimen de propiedad horizontal puede imponer limitaciones al ejercicio de la propiedad que se tiene sobre el bien individual con el objeto de conservar la armonía de la comunidad o las características de la misma. Igualmente, podrá establecer restricciones a la destinación que se le otorgue al inmueble, más allá de las regulaciones que las autoridades hayan establecido para los usos del suelo del sector del cual se trate.

 

El conjunto de derechos, deberes y limitaciones mencionados se concretan en un reglamento de copropiedad exigido por la ley, adoptado por la unanimidad de los propietarios, el cual debe elevarse a escritura pública y registrarse en el folio de matrícula inmobiliaria de cada uno de los inmuebles sometidos a él.

 

En este sentido, el citado reglamento constituye un negocio jurídico mediante el cual las partes, en condiciones de igualdad, pactan libremente las estipulaciones correspondientes y deciden sobre los derechos disponibles, como a bien tengan. Sin embargo, las características propias del mismo y la circunstancia de que en él se pueden comprometer derechos constitucionales fundamentales obliga a señalar que las mencionadas estipulaciones tienen que sujetarse a unas reglas mínimas de proporcionalidad, razonabilidad y objetividad, ajustadas a los mandatos constitucionales a fin de garantizar la convivencia pacífica entre copropietarios y vecinos, ante el goce legítimo de los derechos que en la comunidad se ejercitan, para así armonizarlos de manera que el ejercicio de los derechos de unos se limite por el ejercicio de los demás.

 

Por lo tanto, el contenido del reglamento de copropiedad no podrá ir más allá de la regulación de los derechos que exige el mantenimiento de la comunidad, de aquello que resulte necesario para su existencia, seguridad y conservación, y con las limitaciones mencionadas; así las cosas, no podrán ser oponibles, por virtud del mismo, cláusulas relativas a derechos que no trascienden el ámbito de lo privado y que por tanto forman parte del núcleo esencial de derechos como la intimidad o la autonomía privada, sobre los cuales se admiten excepciones cuando entran en conflicto con los derechos de los demás o el orden jurídico. A contrario sensu, los derechos que trascienden ese espacio íntimo pueden ser objeto de regulación más amplia, siempre bajo los parámetros que imponen los principios y valores del ordenamiento constitucional.

 

Esos límites procuran evitar que en las decisiones que se adopten en la asamblea general de copropietarios se violen los derechos de las minorías a través de la votación impositiva de la mayoría […]” (Destacado fuera de texto).

          

Cargo por límites de la potestad reglamentaria

48. Indicó la parte demandante que de conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional ejerce la potestad reglamentaria para la cumplida ejecución de la ley; en consecuencia, “[…] El poder reglamentario se encuentra limitado en función a la necesidad de la cumplida ejecución de la Ley y, como lo ha manifestado la jurisprudencia, la extensión de esta competencia es inversamente proporcional a la extensión de la Ley, es decir, cuanto mayor sea el campo disciplinado por la Ley, menor será el que corresponde al decreto reglamentario y, al contrario, si ella sólo regula aspectos o reglas generales para su aplicación, más amplio será el campo de desarrollo del reglamento, acorde con las exigencias requeridas para su cumplimiento […]” (Destacado fuera de texto).

49. La Sala acepta los argumentos de la demandante, en cuanto a que la potestad reglamentaria debe limitarse a aquellos aspectos que no reguló directamente el legislador; materia respecto de la cual la Corte Constitucional en la sentencia C-1005 citada supra, se pronunció en el siguiente sentido:

“[…] Respecto del sentido y alcance de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189 numeral 11 Superior se ha pronunciado la Corte en diversas oportunidades. A partir de las sentencias más recientes resulta factible elaborar unos lineamientos enderezados a destacar, entre otras, los siguientes aspectos. En primer lugar, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que la potestad reglamentaria contenida en el artículo 189 numeral 11 ha de ejercerse, por mandato de la Norma Fundamental, de conformidad con los preceptos legales y constitucionales. Así, los actos administrativos emitidos como consecuencia del ejercicio de dicha potestad únicamente pueden desarrollar el contenido de la ley.

 

En el sentido anotado con antelación, también se ha pronunciado el Consejo de Estado quien es el órgano encargado de efectuar el control de estos actos. Según la alta Corporación: el decreto que se expida en ejercicio de [la potestad prevista en el artículo 189 numeral 11] debe limitarse a dar vida práctica a la ley que tiende a desarrollar y sólo puede desenvolver lo que explícita o implícitamente está comprendido en la ley y, por tanto, no puede introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones. De lo contrario, se estaría frente a una extralimitación de funciones por cuanto se invadiría el ámbito de competencia asignado por la Constitución al Legislador.

 

7.- Considerado el punto desde esta perspectiva, al Presidente de la República le está vedado ampliar o restringir el sentido de la Ley. No puede tampoco suprimir o modificar las disposiciones previstas en la Legislación pues con ello estaría excediendo sus atribuciones. Es de desatacar aquí, que no todas las leyes ordinarias requieren ser reglamentadas. Existen leyes que han sido formuladas por el Legislador de manera tan detallada y los temas en ellas contenidos han sido desarrollados en forma tan minuciosa, que prima facie no habría espacio para una regulación ulterior.

 

8.- Lo dicho enlaza con la idea según la cual la extensión de la potestad radicada en cabeza del Ejecutivo por el artículo 189 numeral 11, depende de la forma, así como del detalle, con que la Ley reguló los temas correspondientes. Precisamente aquí se acentúa que la facultad reglamentaria no es absoluta y debe ejercerse dentro de las fronteras que marcan la Constitución y la Ley. El objeto de la potestad reglamentaria consiste, entonces, en contribuir a la concreción de la ley y se encuentra, por consiguiente, subordinada a lo dispuesto por ella sin que sea factible alterar o suprimir su contenido ni tampoco reglamentar materias cuyo contenido esté reservado al Legislador.

 

9.- Debe repararse, de otra parte, en que no todas las leyes son susceptibles de reglamentación. Por un lado, existen materias cuya regulación, como antes se dijo, está reservada a la ley. Por otro lado, ha de distinguirse entre la función de ejecutar y la función de reglamentar. No siempre estas dos tareas coinciden. El Consejo de Estado ha puesto hincapié en que aquellas leyes que corresponda ejecutar a la Administración no pueden ser objeto de regulación. Un aspecto central aquí se conecta con la función propia del órgano administrativo cual es la de ejecutar las leyes. El supuesto básico del ejercicio de la función de conformidad con el artículo 189 numeral 11 es que la ley requiera de reglamentación. Cuando la reglamentación no es necesaria, entonces la facultad desaparece en razón de que no existe el supuesto básico de su ejercicio.

 

10.- Delimitadas estas dos tareas: la de ejecutar, cuando la ley no necesita de regulación ulterior y la de reglamentar, en el caso contrario, ha de resaltarse el énfasis marcado por la jurisprudencia constitucional en el sentido en que, en este último evento, la competencia reglamentaria se dirige a la producción de actos administrativos por medio de los cuales lo que se busca es convertir en realidad el enunciado abstracto de la ley [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real. La potestad reglamentaria se conecta, en consecuencia, con la expedición de normas de carácter general - sean ellas decretos, resoluciones o circulares - imprescindibles para la cumplida ejecución de la ley.

11.- Respecto de esta potestad reglamentaria contenida en el artículo 189 numeral 11 de la C. N., ha acentuado la Corte cómo en armonía con la doctrina clásica del derecho administrativo el propósito principal de la función administrativa estatal consiste en concretar mediante actos administrativos los mandatos legales. Desde esa perspectiva, mientras el ejercicio de la función legislativa -que en primer lugar se le asigna al Congreso (artículo 150 C. N.), y, en circunstancias excepcionales, al Ejecutivo (artículos 150-10, 212 C. N.)- [se encamina] al establecimiento de normas obligatorias de carácter general, impersonal y abstracto, el de la función administrativa tiene por tarea la ejecución de esas medidas en el plano de lo particular y concreto.

12.- Una vez efectuada la distinción entre la función de ejecutar, propiamente dicha, y, la de reglamentar, cuando ello es necesario, se tiene que una de las finalidades prioritarias de la función de reglamentación si no la más destacada - es resolver en el terreno práctico los cometidos fijados por las reglas del legislador, pues dada la generalidad de estas últimas es poco probable que su implementación pueda lograrse por sí misma. En relación con la potestad de reglamentación ha encontrado la Corte imprescindible hacer notar que en el terreno de la aplicación de la Ley, el aparato estatal suele enfrentar la progresiva necesidad de afinar las disposiciones jurídicas con el fin de extender la voluntad del legislador a todos los campos a los que [ella se dirige]. Así las cosas, en lo atinente a la disposición contenida en el artículo 189 numeral 11 ha indicado la Corporación cómo nuestro sistema jurídico ha dispuesto que la cabeza del Ejecutivo el Presidente de la República- tiene entre sus funciones la de reglamentar la Ley, es decir, determinar la forma en que aquella debe cumplirse cuando no procede ejecutarla directamente […]” (Destacado fuera de texto).

50. Esta Sala, de conformidad con lo anterior, concluye que el Gobierno Nacional no transgredió el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

51. La Sala reitera lo expuesto en el capítulo precedente, donde quedó demostrado que el legislador en la Ley 300, modificada por la Ley 1001, no reglamentó las condiciones y requisitos que debían cumplir los prestadores de servicios turísticos para inscribirse en el registro nacional de turismo, porque esa función la delegó en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, quien para tal efecto debía expedir la normativa pertinente.

52. Atendiendo lo anterior, no se puede controvertir el hecho que el campo reglamentario de la parte demandada era amplio para establecer las condiciones y requisitos que los operadores de servicios turísticos, en específico de las viviendas turísticas, debían cumplir para inscribirse en el registro nacional turístico; en consecuencia, cuando el Gobierno Nacional, mediante los actos acusados fijó como condición que en los reglamentos de propiedad horizontal debía existir autorización expresa de destinar los inmuebles privados a servicios turísticos, no se extralimitó en el ejercicio de su potestad reglamentaria, motivo por el cual el cargo no está llamado a prosperar.

Cargo por falta de competencia - Intromisión del ejecutivo en la función legislativa

53. La parte demandante expresó que “[…] la exigencia de que en los reglamentos de propiedad horizontal se establezca de manera expresa la posibilidad de que alguno de los bienes que hacen parte del edificio o conjunto sea utilizado para ejercer la actividad de vivienda turística representa, de un lado, algo contrario a la misma naturaleza del régimen de propiedad horizontal, y de otro, en la realidad constituye casi una imposibilidad […]”; lo anterior, porque la normativa que reglamenta la propiedad horizontal “[…] señala que la propiedad sobre los bienes privados es exclusiva de su titular, mientras que en lo atinente a los bienes comunes la propiedad es compartida. La distinción hecha por el legislador implica que el legítimo ejercicio del derecho a la propiedad por parte de un sujeto sobre su bien privado no puede ser restringido por los copropietarios de las zonas comunes […]” (Destacado fuera de texto).

54. Sostuvo que “[…] el propietario tiene la autonomía suficiente como para utilizar el bien de dominio privado para ejercer actividades como las de la vivienda turística […]”; además, que la actividad, “[…] una vez que se ha obtenido el correspondiente Registro Nacional de Turismo, es tan legítima y usual en las sociedades modernas como la de arrendamiento de vivienda urbana […]”.

55. La Sala insiste, como lo explicó en capítulo precedente, que la condición que fijó el Gobierno Nacional en los actos acusados no vulnera la Ley 675; por lo tanto, no es contraria a la naturaleza del régimen de propiedad horizontal porque como se vio, la normativa reglamentaria del régimen turístico dejó a la libertad de la asamblea general la potestad de decidir si permitía la existencia de viviendas turísticas.

56. La Sala considera que el argumento de la parte demandante, según el cual, los copropietarios en una propiedad horizontal no pueden limitar o restringir el uso de un bien inmueble particular, no está acorde con la realidad; por una parte, porque la Ley 675 obliga a que los propietarios de bienes de dominio particular o privado los usen […] de acuerdo con su naturaleza y destinación, en la forma prevista en el reglamento de propiedad horizontal […]”; y por la otra, porque jurisprudencialmente se ha aceptado que “[…] esta forma de propiedad puede imponer limitaciones al régimen de propiedad que se tiene sobre el bien individual […]”; sin que por tal circunstancia se pueda afirmar restricción del derecho a la propiedad privada (Destacado fuera de texto).

57. La Sala aclara que la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional no prohíbe la actividad denominada vivienda turística en inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal; tanto que precisamente deja al arbitrio de las asambleas generales, por ser de su competencia, la posibilidad de destinar los inmuebles para ese uso; de manera que quienes sean propietarios de inmuebles a los que pretenden asignarles el uso de vivienda turística, en ejercicio de su derecho a elegir, bien pueden promover una votación para que mediante asamblea se autorice esa actividad económica.     

Cargo por restricción de la actividad de vivienda turística

58. La parte demandante adujo que la normativa acusada transgrede los principios a la libre competencia, libertad e igualdad, toda vez que “[…] en la Ley 300 de 1996 y la Ley 1101 de 2006, se reguló lo atinente a la prestación del servicio de turismo, incluyente entre estos a la vivienda turística, sin exigir para tal modalidad de turismo el cumplimiento de requisitos adicionales en relación con los allí señalados. Por ello es por lo que ahora por la vía de la potestad reglamentaria no se puede sobrepasar el espíritu de la ley creando exigencias adicionales, las cuales, atendiendo a la particular modalidad en que fueron creadas, implican una restricción al derecho a la libertad […]”.

59. La Sala observa que los argumentos desarrollados por la parte demandante en este cargo son idénticos a los que expuso en los restantes cargos; en consecuencia, se remite a las razones que se expusieron en precedencia para destacar que el Gobierno Nacional, mediante la expedición de los actos administrativos acusados, no desbordó el ejercicio de la potestad reglamentaria, razón suficiente para declararlos ajustados al ordenamiento jurídico.  

Conclusiones  

60. Atendiendo a que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del artículo 3.° del Decreto núm. 2590 de 2009; modificado por _{el artículo 1.° de Decreto núm. 4933 de 2006, porque: i) el Gobierno Nacional no desbordó el ejercicio de la potestad reglamentaria; ii) la normativa no es contraria a la Ley 675 de 2001; y iii) no se invadió la competencia del legislador;} la Sala no accederá a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

III. RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la nulidad del artículo 3.° del Decreto núm. 2590 de 2009; modificado por _{el artículo 1.° de Decreto núm. 4933 de 2006,} atendiendo las razones que se expusieron en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, se ordena archivar el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ                       OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

                   Presidente                                                    Consejero de Estado

            Consejero de Estado

            

      

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN     ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS   

        Consejera de Estado                                      Consejero de Estado