DIRECTIVA PRESIDENCIAL 10 DE 2013

(noviembre 7)

Diario Oficial No. 48.967 de 7 de noviembre de 2013

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

El Ministerio del Interior, a través de la Dirección de Consulta Previa como principal responsable de los procesos de consulta a las comunidades étnicas, y los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva implicados en procesos consultivos de esta naturaleza, adelantadas para el desarrollo de proyectos, obras o actividades en áreas en donde se registre presencia de este tipo de comunidades, deberán seguir, en lo que les concierne, las etapas previstas en la “Guía para la realización de Consulta Previa con Comunidades Étnicas”, que se anexa a la presente directiva y forma parte integral de ella.

La “Guía para la realización de Consulta Previa con Comunidades Étnicas” cuya aplicación se indica en la presente directiva, debe utilizarse como herramienta de coordinación interinstitucional, para el logro de la eficiencia administrativa y las prácticas de buen gobierno, en los procesos de consulta previa a las comunidades étnicas para desarrollo de proyectos, como obras o actividades.

JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN

GUÍA PARA LA REALIZACIÓN DE CONSULTA PREVIA CON COMUNIDADES ÉTNICAS.

Es deber del Gobierno Nacional y del Estado garantizar el goce efectivo de los derechos de las comunidades étnicas y la implementación de la Consulta Previa como mecanismo para su protección y pervivencia, por lo que se hace necesario establecer disposiciones que permitan una mejor coordinación interinstitucional para la garantía de este derecho, bajo los principios de eficacia, economía y celeridad administrativas, mediante el acoplamiento de las autoridades encargadas de llevar a cabo el proceso de consulta previa con las comunidades étnicas.

En este sentido, la expedición de este protocolo busca regular la coordinación interna de las entidades públicas involucradas, a efectos de garantizar la integración de las competencias correspondientes y la distribución eficaz de los recursos, así como la eficiente circulación de la información relevante, la transparencia en los procesos, y permitir el seguimiento al cumplimiento de los deberes de las entidades responsables.

ETAPA 1 : Certificación sobre la presencia_[1] de comunidades étnicas que hace necesaria la consulta Previa

Objeto

Determinar si en el área de un proyecto, obra o actividad se certifica o no presencia de una comunidad étnica según los criterios del Convenio 169 de la OIT, la legislación nacional y la jurisprudencia constitucional sobre comunidades étnicas.

A partir de la información suministrada por el solicitante, la DCP debe certificar la presencia o no de comunidades étnicas según lo que registren las bases de datos de la Dirección y/o los resultados de una visita de verificación en campo, cuando sea necesaria.

Deberes

1. La DCP debe recibir la solicitud de certificación según los requisitos que se especifican en el formato aprobado por el Sistema de Gestión Institucional (SIGI) (formato de solicitud de certificación de presencia o no de comunidades étnicas) y publicado en el portal web del Ministerio del Interior.

2. <Numeral NULO>

3. La DCP debe certificar la presencia de comunidades en el área de influencia del proyecto, obra o actividad. Cuando la DCP considere que es necesario tener certeza sobre los límites espaciales, colindancias y proximidad del área solicitada en relación con territorios que registren presencia de comunidades étnicas, se realizará una visita de verificación en la que se tendrán en cuenta los criterios trazados por la Corte Constitucional.

Paso 1: Estudio de la solicitud de certificación de presencia o no de comunidades étnicas: Recepción y análisis del contenido de la solicitud de certificación.

Las certificaciones deben solicitarse, según el sector, en los siguientes momentos:

a. Hidrocarburos–La Agencia Nacional de Hidrocarburos y/o el titular del contrato, solicitará la certificación una vez se hayan adjudicado y suscrito los contratos de las áreas hidrocarburíferas ofrecidas en los procesos competitivos o de asignación directa.

b. Transmisión de energía–La Unidad de Planeación Minero Energética solicitará la certificación una vez se adopte mediante resolución del Ministerio de Minas y Energía, las obras definidas en el Plan de Expansión de la UPME.

c. Generación de Energía–El ejecutor del POA solicitará la certificación a partir de la inscripción en fase 2 del registro de proyectos de generación de la UPME.

d. Infraestructura–Las entidades del sector solicitarán la certificación una vez se publiquen en el Secop la contratación de los estudios o estructuraciones de los proyectos o cuando el proyecto ha sido declarado de utilidad pública o de interés social.

El Gobierno Nacional definirá la pertinencia de establecer momentos específicos para la solicitud de certificado de presencia de comunidades étnicas en otros sectores.

- La DCP debe identificar cuál es el objeto del proyecto.

- La DCP debe verificar que la información sobre el proyecto sea suficiente para identificar su localización. En caso de no ser suficiente la información, dentro de los tres días siguientes a la radicación de la solicitud, la DCP debe solicitar su complementación al interesado. La DCP comprobará que la solicitud incluya, por lo menos, la siguiente información:_[3]

1. Las coordenadas del área donde se realizará el proyecto.

2. Si el proyecto es de transporte de hidrocarburos, de transmisión de energía eléctrica, de infraestructura vial o en general se extiende a lo largo de varios tramos, esta información debe existir para todos los tramos del proyecto.

- La DCP debe crear la bitácora de consulta previa_[4] del proyecto específico, donde deben registrarse cada una de las actuaciones y/o eventos relacionados con el trámite de certificación.

Paso 2: Consulta en la base de datos de la Dirección

- La DCP debe consultar las bases de datos para establecer si las coordenadas entregadas por el solicitante, correspondientes al área del proyecto, obra y actividad coinciden con: a) un territorio legalmente constituido, o b) con presencia de comunidades étnicas.

- Adicionalmente a la consulta de las bases de datos de la Dirección, la DCP deberá hacer uso de la cartografía georreferenciada creada por el Ministerio del Interior, el IGAC y el Incoder.

Paso 3: Verificación en campo, sólo en caso que la DCP haya determinado la necesidad de realizarla, y en el plazo que ella misma lo determine.

- La DCP debe caracterizar y reconocer áreas de presencia de comunidades étnicas, para lo cual tendrá siempre en cuenta el área de influencia del POA.

- Para determinar la presencia de una comunidad étnica en las áreas de interés del Proyecto Obra o Actividad (POA), debe estar presente al menos alguno de los elementos enunciados a continuación_[5]:

-- Asentamiento de comunidades en las áreas de influencia.

-- Desarrollo de usos y costumbres por parte de comunidades en esas áreas.

-- Tránsito de comunidades étnicas en las áreas de interés del POA.

Si durante la verificación en efecto se encuentran comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, se deben identificar los representantes de dichas comunidades, para realizar exclusivamente con ellos las etapas de preconsulta, consulta y seguimiento, y así quedará consignado en la certificación.

Paso 4. Verificación de posible incidencia en territorios que no tienen asentamientos permanentes

Para determinar si el proyecto genera impacto directo en comunidades étnicas que no están asentadas permanentemente en el área de influencia, la DCP analizará si este involucra actividades que tienen repercusiones directas sobre el “entorno” o “hábitat” de la comunidad.

Paso 5. Determinación final de necesidad de realizar la consulta previa

La DCP debe analizar si el proyecto puede afectar directamente o no a las comunidades identificadas. Con base en la información recopilada en los pasos anteriores, se elaborará un documento de análisis adecuadamente sustentado, que exponga los motivos que justifican la decisión final y que incluya los siguientes elementos:

– Áreas de desarrollo e incidencia del proyecto.

– En casos de visitas de verificación se incluye la incidencia del proyecto en cada una de las áreas identificadas, teniendo en cuenta no solo su ubicación sino los elementos del paso anterior.

– Conclusión acerca de si las comunidades étnicas identificadas serán afectadas directamente por el proyecto o no.

Paso 6: Proyección y expedición de la certificación de presencia o no de comunidades étnicas.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, la DCP debe expedir un acto administrativo que tenga los siguientes elementos_[6]:

-- Fecha de la solicitud.

-- Breve descripción del proyecto, obra o actividad.

-- Identificación clara de las áreas de influencia del POA, acompañada de un mapa que precise su localización con coordenadas geográficas o con sistemas Gauss.

-- Documentación completa que muestre con claridad el desarrollo del procedimiento de certificación.

-- Identificación clara del número e identificación de comunidades certificadas y sus representantes

-- Una decisión sobre la necesidad o no de la consulta.

Una vez expedida la certificación, la DCP remite al comité correspondiente de la Comisión Intersectorial de Infraestructura encargada del proyecto, si es el caso.

En caso que se interponga recurso de reposición

Paso 7: Resolución de recurso de reposición según el procedimiento y el plazo previsto en la legislación vigente.

En caso que se interpongan recursos de reposición contra la certificación, la DCP los resolverá de acuerdo con el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional sobre la consulta previa, e invocando los resultados obtenidos en el procedimiento previo de certificación. Sin embargo, debe prestarse atención a:

-- Información no conocida previamente sobre las áreas donde el proyecto, obra, actividad genera impactos.

-- Nuevos desarrollos de la jurisprudencia constitucional que signifiquen cambios en el deber de realizar la consulta.

Etapa 2: Coordinación y Preparación

Identificar a las entidades públicas que tienen competencia relacionada con el POA que se consultará, y convocarlas a una reunión para conocer sus puntos de vista de la situación.

Objeto

- Coordinar y diseñar estrategias para facilitar el proceso de consulta.

- <Objeto NULO>

Deberes

1. La DCP identificará los ejecutores del POA.

2. La DCP identificará los representantes de los grupos étnicos a consultar.

3. La DCP, después de haber identificado a los representantes de las comunidades étnicas, tiene el deber de adelantar exclusivamente con ellas las etapas de preconsulta, consulta y seguimiento.

4. La DCP permitirá la articulación entre las instituciones relacionadas con el POA.

5. Identificar y anticipar eventuales actos administrativos y/o permisos o licencias que puedan ser necesarios durante el desarrollo de la consulta previa o del POA mismo.

La DCP programará, con el acompañamiento de las entidades públicas concernidas, un conjunto coordinado de acciones idóneas y oportunas, con el propósito de realizar una sola consulta previa integral sobre todos los aspectos del POA. De esta forma se evitará que las entidades soliciten consulta previa independiente para cada A.A. y/o permiso o licencia, y que así se evite un fraccionamiento excesivo del proceso.

Este paso es obligatorio para todos los procedimientos de consulta previa, salvo que se trate de un proyecto PINES clasificado como tal de conformidad con el Conpes de PINES. En ese evento, el acompañamiento se coordina en reunión de uno de los comités técnicos dependiente de la Comisión Intersectorial de Infraestructura.

Procedimiento para las Convocatorias

La DCP convocará a las reuniones contempladas en las etapas de preconsulta y consulta por escrito o mediante el uso de otros medios, a los representantes de las comunidades étnicas, el ejecutor del proyecto, al Ministerio Público y otras entidades según se requieran.

-- Si aún no se han identificado los representantes de las comunidades que se van a consultar o hay conflictos internos se pedirá el acompañamiento de la Dirección de Asuntos para Comunidades Indígenas, ROM y minorías; y/o a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras.

Etapa 3: Preconsulta

Objeto

Realizar un diálogo previo con los representantes de las comunidades étnicas involucradas, con el propósito de definir la ruta metodológica que debe seguir el ejecutor del POA, y los términos en que será realizado el proceso según las especificidades culturales de cada una de las comunidades étnicas.

Deberes

1. La DCP debe convocar a los representantes de las comunidades étnicas, al ejecutor, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, a través de todos los medios que estén a su disposición.

2. La DCP debe presentar a las comunidades el marco jurídico de la consulta previa. La información debe incluir qué es la consulta previa, cuál es su fundamento normativo en Colombia, y qué derechos y obligaciones implica. La información que se brinde debe ser completa y clara.

3. La DCP debe garantizar el espacio para que las comunidades expresen sus inquietudes frente al marco jurídico expuesto.

4. La DCP debe garantizar el espacio para que el ejecutor responda las preguntas y comentarios expresados por las comunidades en relación a lo que se exponga sobre el POA.

5. El ejecutor debe presentar el POA a las comunidades étnicas.

6. La DCP debe garantizar la gestión oportuna y transparente de información suficiente.

Paso 1: Designación un equipo encargado de cada consulta

La DCP debe designar un equipo interno encargado de la consulta.

Paso 2: Convocatoria a las reunión(es) de preconsulta <Paso NULO>

Paso 3: Reuniones de preconsulta: Presentación del marco jurídico de la consulta previa a los representantes de las comunidades

La DCP debe presentar a las comunidades el marco jurídico de la consulta previa. Es necesario que se manifieste a las comunidades claramente en qué consiste la consulta, y cuáles son los derechos y deberes que tienen según lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional y el Convenio 169 de la OIT. Los representantes de las comunidades deben contar con el espacio apropiado para participar expresar inquietudes relacionadas al marco jurídico.

Paso 4: Presentación del POA y gestión de información hacia los representantes de las comunidades

<Aparte tachado NULO> La DCP debe asegurarse de que las comunidades étnicas conozcan todas las implicaciones y aspectos de la propuesta, y que a su vez puedan recibirla, analizarla, difundirla, discutirla y responderla. Por ende, en una reunión en la que también debe estar presente la DCP, el ejecutor expondrá el proyecto de forma didáctica pero clara y completa, y responderá las inquietudes que formulen los representantes de las comunidades. (Para la inasistencia a las reuniones, aplicar lo indicado para la inasistencia a las convocatorias en el paso 2 de esta etapa)

Paso 5: Determinación del objeto y construcción de la ruta metodológica de la consulta

En el marco de la preconsulta en presencia de las comunidades étnicas, las entidades públicas, el ejecutor del proyecto y las comunidades construirán la ruta metodológica de la consulta previa con los lugares y las fechas en que se efectuarán las reuniones pertinentes.

* Si los representantes de las comunidades étnicas no tienen objeciones frente a la realización del proyecto, se concertará una metodología adecuada para tal circunstancia. Si esto sucede, el deber del funcionario es facilitar que se realice en el término acordado con las comunidades para el caso concreto.

* <Aparte tachado NULO> Cuando la consulta se vaya a adelantar de manera simultánea con varias comunidades étnicas, la DCP tiene el deber de aplicar la ruta metodológica acordada con todos. Si en su ejecución, las comunidades solicitan un plazo para llegar a una posición común, la DCP tiene el deber de convocarlas a todas para que indiquen el plazo que necesitan. Una vez transcurrido ese plazo, la DCP debe convocarlas a todas a una reunión. En el evento de que alguna no asista, la DCP debe respetar la voluntad de las comunidades que asistieron para continuar con el proceso, sin perjuicio de que la DCP permita que las que no asistieron luego puedan participar en la consulta si así lo solicitan.

Etapa 4: Consulta Previa

Objeto

La realización de un diálogo entre el Estado, el Ejecutor y las comunidades étnicas, para que la DCP asegure el cumplimiento del deber de garantizar su participación real, oportuna y efectiva sobre la toma de decisiones de POA que puedan afectar directamente a las comunidades, con el fin de proteger su integridad étnica y cultural.

Deberes

1. La DCP debe convocar a los representantes de las comunidades étnicas, al Ejecutor, a las entidades públicas, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo por escrito o mediante el uso de otros medios para la apertura de la consulta.

2. La DCP debe realizar la apertura de la consulta.

Paso 1: Convocatoria a las reunión(es) de Consulta <Paso NULO>

Paso 2: Desarrollo de reuniones de análisis e identificación de impactos y formulación de medidas de manejo

La DCP convocará a los representantes de las comunidades étnicas, el ejecutor del proyecto, las entidades competentes, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo para identificar y analizar los impactos y la formulación de las medidas de manejo.

La explicación y la información entregada por el ejecutor del proyecto a las comunidades étnicas deben ser efectuadas de manera adecuada, según la cultura de cada comunidad.

El Ministerio o entidad cabeza del sector administrativo en donde se encuentre el mayor alcance en el objeto propuesto con el desarrollo del proyecto, podrá acompañar al ejecutor durante la explicación del proyecto a las comunidades.

Las medidas de manejo propuestas deben estar relacionadas con la afectación que potencialmente generará el proyecto. Las medidas que se determinen deben cumplir alguno de los siguientes criterios:

- Prevenir

- Corregir

- Mitigar

- Compensar

Las medidas de manejo deberán guardar proporción y relación directa con los impactos generados por el POA consultado a la comunidad. Así mismo, si las comunidades étnicas solicitan alguna medida de manejo que requiera la autorización o participación de otras entidades públicas, la DCP convocará a la entidad pública competente.

Paso 2: Desarrollo de reuniones para la formulación de acuerdos

La DCP debe convocar a los representantes de las comunidades étnicas, al ejecutor del proyecto, a las entidades públicas, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo en los lugares y fechas acordados en la ruta metodológica para tratar de alcanzar acuerdos producto de la consulta previa con las medidas de manejo acordadas y los plazos para ejecutarlas.

<En el esquema siguiente tener en cuenta la NULIDAD en los eventos en que no existe acuerdo- iNCISOS ANTERIORES NULOS>

Paso 3: Protocolización

La DCP convocará a las comunidades étnicas, el ejecutor del proyecto, las entidades públicas, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo para protocolizar los acuerdos, según los plazos y fechas acordados en la etapa de preconsulta al construir la ruta metodológica de la consulta previa.

La DCP es la responsable de protocolizar los acuerdos.

En caso que el proyecto requiera licencia ambiental, una vez se protocolicen los acuerdos la DCP informará a la autoridad ambiental competente. Esto debe realizarse, sin perjuicio de que se haya avanzado simultáneamente en la obtención de los requisitos de la licencia ambiental y la consulta a las comunidades, en la medida de lo posible.

Etapa 5: Seguimiento de Acuerdos

Objeto

Asegurar que lo protocolizado en la consulta previa sea efectivamente realizado por las partes, según los plazos acordados con las comunidades étnicas.

Deberes

1. La DCP debe hacer requerimientos periódicos al responsable del POA para verificar que se están cumpliendo los acuerdos.

2. La DCP liderará la conformación del Comité de Seguimiento y definirá sus miembros.

3. La DCP debe convocar a las partes, a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a las autoridades ambientales a las reuniones de seguimiento según lo pactado en la consulta previa.

4. La DCP debe comunicarse de manera periódica con las comunidades para verificar que sí se están cumpliendo los acuerdos.

5. La DCP debe convocar a las partes, a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a las autoridades ambientales a la reunión de cierre de consulta previa.

Pasos Específicos Etapa de Seguimiento de Acuerdos

Paso 1: Requerimientos periódicos a los responsables en los plazos acordados con las comunidades

La DCP tiene la obligación de hacer requerimientos periódicos al responsable del proyecto para verificar el cumplimiento de los acuerdos en los plazos acordados con las comunidades.

Paso 2: Cierre de consulta

La DCP convocará a las comunidades étnicas, al ejecutor del proyecto, a las entidades competentes, a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a las autoridades ambientales a la reunión de cierre de la consulta previa.

* * *

1. De acuerdo con las nociones de territorialidad y hábitat desarrolladas por la jurisprudencia de la corte Constitucional, las comunidades étnicas deben ser consultas cuando sean o puedan llegar a ser afectadas directamente por un Proyecto, Obra o Actividad. De esta forma, se determinará la “presidencia de una comunidad étnica” teniendo en cuenta los criterios de afectación directa que ha utilizado la Corte Constitucional, como se establece en este Protocolo, etapa 1, numeral 2 de los Deberes.

2. El área de influencia de un proyecto será establecido por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales correspondiente,

3. Se remite al “FORMATO DE SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN DE PRESENCIA O NO DE GRUPOS ETNICOS EN EL ÁREA DE INFLUENCIA DE UN PROYECTO, OBRA O ACTIVIDAD”.

4. La bitácora de consulta previa es un registro interno de la Dirección de Consulta Previa para cada consulta previa en el cual se anotan todas las actuaciones realizadas por la DCP. La bitácora se crea una vez inicia la etapa de certificación de presencia comunidades étnicas. Adicionalmente al registro de las actuaciones del procedimiento de consulta previa, podrán anexarse copias físicas de elementos relevantes tales como las Actas de reunión, los oficios de convocatoria enviados, registros audiovisuales de las reuniones, y otros que se consideren relevantes.

5. Es necesario tener en cuenta nuevos desarrollos de la jurisprudencia constitucional que signifiquen cambios en el deber de realizar la consulta según la noción de territorialidad y afectación directa.

6. Es necesario tener en cuenta nuevos desarrollos de la jurisprudencia constitucional que signifiquen cambios en el deber de realizar la consulta.

7. Los casos en que es necesario obtener el consentimiento previo, libre e informado, según la jurisprudencia constitucional, son: a) cuando la intervención implique el traslado o desplazamiento de las comunidades, b) cuando la intervención esté relacionada con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas, y c) cuando la intervención represente un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve poner en riesgo la existencia de la misma.

8. Los casos en que es necesario obtener el consentimiento previo, libre e informado, según la jurisprudencia constitucional, son: a) Cuando la intervención implique el traslado o desplazamiento de las comunidades, b) cuando la intervención esté relacionada con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas, y c) Cuando la intervención represente un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve poner en riesgo la existencia de la misma.

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ISSN [2256-1633 (En linea)]
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