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CONCEPTO 22 DE 2012A
(Diciembre 12)
<Fuente: Archivo Ministerio de Relaciones Exteriores>
MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES
Relativo a la transferencia de recursos de entidades públicas a Organizaciones Internacionales.
Este documento contiene un análisis jurídico referente a: 1) la naturaleza jurídica de la Organización de Estados Americanos - OEA; 2) el régimen jurídico aplicable al caso concreto; y 3) el Convenio Interadministrativo como modelo de contrato estatal recomendable para el presente caso.
1) Naturaleza jurídica Organización de los Estados Americanos – OEA
Las organizaciones internacionales son sujetos de derecho internacional, titulares de derechos y obligaciones. Sin embargo, su personalidad y capacidad jurídica es diferente a la de los Estados debido a que está circunscrita al objeto y finalidad otorgada en su tratado constitutivo y al desarrollo que de éste se efectúe en la práctica. De esta forma lo expresó la Corte Internacional de Justicia en la Opinión Consultiva sobre la “Reparación de los daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas”:
“[...]
The Court has come to the conclusion that the organization is an international person. That is not the same thing as saying that it is a State, which it certainly is not, or that its legal personality and rights and duties are the same as those of a State. Stil less is it the same thing as saying that it is “a super-State”, whatever that expression may mean. It does not even imply that al rights and duties must be upon the international plane, any more than all the rights and duties of a State must be upon that plane. What it does mean is that it is a subject of international law and capable of possessing international rights and duties, and that it has capacity to maintain its rights by bringing international claims(1) [...]” (Destacado fuera de texto)
De esta forma, las organizaciones internacionales y sus órganos derivan la capacidad de proferir actos jurídicamente vinculantes de las atribuciones conferidas en el tratado constitutivo por los sujetos que la conforman. Al respecto, Jan Klabbers anota:
“[... ] the binding effect derives ultimately from the consent of member-states [...] the relevant point to note is that [...] the consent of the member-states is deemed decisive [...]”(2)
En relación con su composición, el literal i) del numeral 1o del artículo 2o de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, (en adelante, la “Convención sobre el derecho de los tratados”) suscrita el 23 de mayo de 1969, dispone:
“[... ]
Se entiende por ‹‹organización internacional›› una organización intergubernamental;
[... ]”
Por su parte, en el ámbito doctrinal, el autor Manuel Díez de Velasco define a las organizaciones internacionales como:
“[... ] Unas asociaciones voluntarias de Estados establecidas por acuerdo internacional, dotadas de órganos permanentes, propios e independientes, encargados de gestionar unos intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídicamente distinta de la de sus miembros [...]”(3)
Como corolario de lo anterior, en lo que hace al instrumento constitutivo de una organización internacional, el mismo debe, en todo caso, comportar la naturaleza jurídica de un tratado. En este sentido, el documento fundacional de toda organización internacional estará gobernado por el derecho internacional.
De conformidad con las consideraciones precedentes, las organizaciones internacionales se caracterizan por:
a) Ser titulares de personalidad jurídica internacional;
b) Estar conformadas por Estados;
c) Fundar su existencia en un instrumento de derecho internacional;
d) Disponer de una estructura orgánica, que les permita cumplir su objeto.
En consecuencia, las organizaciones internacionales son sujetos de derecho internacional titulares, al igual que los Estados, de derechos y obligaciones, otorgados por el ordenamiento jurídico internacional.
De conformidad con lo expuesto, la OEA comprende todos los presupuestos necesarios para configurarse como una Organización Internacional, pues 1) fue creada por los diferentes Estados Americanos que suscribieron su Carta constitutiva en 1948; 2) se regula por un instrumento que a su turno está gobernado por el derecho internacional público, a saber, la Carta de la Organización de los Estados Americanos – OEA, suscrita en Bogotá, en 1948 y reformada por el Protocolo de Buenos Aires en 1967, por el Protocolo de Cartagena de Indias en 1985, por el Protocolo de Washington en 1992, y por el Protocolo de Managua en 1993; 3) cuenta con órganos permanentes e independientes de los Estados miembros, mediante los cuales lleva a efecto su objeto.
En correspondencia con estas consideraciones, el artículo 1o de la Carta de la Organización de Estados Americanos – OEA, consagró la naturaleza jurídica de esa institución como una Organización Internacional, afirmando que “Los Estados americanos consagran en esta Carta la organización internacional que han desarrolado para lograr un orden de paz y de justicia (...)”.
2) Régimen jurídico aplicable al caso concreto.
En relación con la celebración de contratos entre el Estado Colombiano y Organismos Internacionales, el parágrafo 1o del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993”, dispuso que, los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público podrían someterse a las reglas de tales organismos. Esta posibilidad constituye una excepción a la aplicación del Estatuto General de Contratación Estatal.
En concordancia con lo anterior, el Decreto 734 de 2012 “Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones”, estableció en sus artículos 3.6.1 y 3.6.2 algunas directrices a seguir relacionadas con los contratos o convenios que celebre la Nación con Organismos Internacionales, a saber:
a) Los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito, entes gubernamentales extranjeros o personas extranjeras de derecho púbico, así como aquellos a los que se refiere el inciso 2o del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, se ejecutarán de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales marco y complementarios, y en los convenios celebrados, o sus reglamentos, según sea el caso, incluidos los recursos de aporte de fuente nacional o sus equivalentes vinculados a tales operaciones en dichos documentos, sin que a ellos les sea aplicable el porcentaje señalado en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007(4).
Los contratos con personas extranjeras de derecho público se celebrarán y ejecutarán según se acuerde entre las partes.
Sin perjuicio de lo anterior, la Honorable Corte Constitucional, en sentencia C-249 de 2004(5), estableció los siguientes condicionamientos con miras a autorizar la inaplicación del régimen previsto en la Ley 80 de 1993 en los convenios celebrados con Organizaciones Internacionales:
Origen de los recursos: La excepción a la aplicación el Estatuto de Contratación Pública pierde sus efectos en relación con aquellos contratos relativos a recursos del presupuesto general de la Nación o de los presupuestos territoriales, cuando tales recursos no correspondan a donación o empréstitos.
De esta forma, la inaplicación del Estatuto General de Contratación Estatal sólo será procedente cuando el contrato a celebrar se financie con recursos del organismo internacional. Por el contrario, cuando se trate de contratos financiados con recursos del Presupuesto General de la Nación, el precitado Estatuto será plenamente aplicable.
Tipo de contrato: La Corte Constitucional ha proscrito de manera expresa la posibilidad de celebrar contratos con organismos internacionales que le permitan a estos últimos administrar recursos estatales, cuando esos acuerdos no se encuentren regulados por el régimen de contratación estatal previsto en la Ley 80 (6).
De esta forma, cuando el objetivo del contrato entre el Estado Colombiano y el Organismo Internacional sea la administración de recursos estatales, el contrato deberá regirse necesariamente por la Ley 80 de 1993.
3) El Convenio Interadministrativo como modelo de contrato estatal recomendable para el caso.
Para que la administración pueda celebrar contratos, no es necesario que los mismos se encuentren reconocidos expresamente en la ley. En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano autoriza la celebración de contratos típicos y atípicos.
En este sentido, la Ley 80 de 1993, dispone que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad...”(7).
Sin perjuicio de lo anterior, es dable señalar que el artículo 211, numeral 411, literal c), inciso tercero, de la Ley 1150 de 2007 establece la procedencia de suscribir contratos interadministrativos a través de la modalidad de contratación directa, para aquellos eventos en los cuales el régimen de contratación aplicable a la entidad ejecutora no sea el del Estatuto de Contratación Pública. De otra parte, y no obstante la precitada autorización, la ejecución del convenio interadministrativo estará sometida a lo previsto en el precitado Estatuto.
En tal sentido, corresponde a las entidades involucradas determinar, de acuerdo con las normas colombianas, el contenido y alcance de los compromisos que incluiría el contrato a suscribir, inter alia: i) la destinación de aportes económicos por parte del Ministerio de Educación Nacional; ii) los compromisos de ejecución de la OEA, así como los demás elementos imprescindibles para la celebración del acuerdo jurídico, y cuya definición escapa a la competencia del Ministerio de Relaciones.
La transferencia de fondos de presupuesto nacional hacía un Organismo Internacional, por parte de una entidad pública colombiana, puede surtirse mediante la celebración de un contrato enmarcado en el régimen del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y demás normativa que lo reglamente.
El convenio interadministrativo o interinstitucional puede adecuarse a las particularidades del presente caso, pues éste aplica cuando una de las partes no se encuentra sometida al régimen de contratación la Ley 80 de 1993. No obstante, en atención a que la ejecución presupuestal requiere contratar con una entidad pública, el contrato deberá someterse a las disposiciones de la precitada ley.
Este concepto no compromete la responsabilidad de la Oficina Asesora Jurídica Interna, ni es de obligatorio cumplimiento o ejecución, esto en virtud a lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 230 de la Constitución Política.
NOTAS AL FINAL:
1. Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva del 11 de abril de 1949, “ Reparation for injuries suffered in the service of the United Nations Case”, en ICJ Reports, p. 174.
2. KLABBERS, J., Introduction to International Institutional Law, Cambrige University Press, Cambridge, 2002, p. 205.
3. DÍEZ DE VELASCO, M., Las Organizaciones Internacionales, Editorial Tecnos, Madrid, 1996, p. 37.
4. “Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.
5. Corte Constitucional, Sentencia C-249 de 2004. M.P. Jaime Araujo Rentería.
6. Corte Constitucional, Sentencia C-249 de 2004. M.P. Jaime Araujo Rentería.
7. Inciso 111 artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
"Normograma del Ministerio de Relaciones Exteriores"
ISSN [2256-1633 (En linea)]
Última actualización: 15 de enero de 2024 - (Diario Oficial No. 52.621 - 27 de diciembre de 2023)
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